Sentencia Civil Nº 329/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 450/2013 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00329/2014
SENTENCIA
NÚM. 329/14
ILMOS. SRS.
D. FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZALEZ
PRESIDENTE
Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA
D. CAYETANO BLASCO RAMÓN
MAGISTRADOS
En la Ciudad de Murcia, a diecisiete de julio de dos mil dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº 214/12 en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
Cieza, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante Al Air Liquide España S.L. , representada
por la Procuradora Dña. María Turpin Herrera y dirigida por el Letrado D. Pedro M. Jiménez Poyato, que se
ha personado ante esta Audiencia Provincial representada por el Procurador D. Pedro José Abellán Baeza, y
como demandada y en esta alzada apelada Ciezana del Frio S.L. representada por el Procurador D. Mariano
Montiel Molina y dirigida por el Letrado D. José Gómez Campos . Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR
ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 19 de febrero de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada a instancia de la mercantil Al Air Liquide España S.A.

representada por la Procuradora Sra. Turpin, frente a la mercantil Ciezana del Frio S.L y representada por el Procurador Sr. Molina Montiel, absolviéndola de los todos los pedimentos en su contra, con expresa condena en costas a la actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose traslado a la demandada y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 450/13 compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación y votación el día 15 de los corrientes mediante providencia de fecha de 29 de julio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia sosteniendo la validez, integridad y plena eficacia jurídica de las denominadas cláusulas generales del contrato que concertó con la demandada , donde se contiene el plazo de duración y las prórrogas del mismo, formulando alegaciones en relación con los antecedentes de necesaria referencia, con el compromiso expreso de consumos mínimos de la demandada ante la demandante, con el desmantelamiento de los equipos, y con la confirmación del lucro cesante, interesando la estimación de su demanda, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda al privar de eficacia convencional a las Condiciones Generales unidas al contrato concertado por las partes el día 1 de diciembre de 2006, que se aporta como documento nº 3 de la demanda, no considerándolas incorporadas al mismo por no encontrarse firmadas por la parte demandada, apreciación que no se comparte en esta alzada como se motivará seguidamente.

Al respecto se ha de señalar que en el documento nominado Objeto del Contrato que consta firmado por ambas partes, previamente hacer referencia a una serie de Anexos - V, I, IV, III- consta 'Lista de documentos: Cláusulas Generales, Anexo I (Definición del Equipo y Acta de Recepción), Anexo II (ficha de Seguridad), Anexo III (Opciones y Servicios Específicos), Anexo IV (Especificaciones Técnicas) y Anexo V (Especificaciones de Producto), son parte integrante del presente acuerdo' , estando firmado, además del citado documento Objeto del Contrato, el Anexo I, lo que no obsta a que el contenido de los restantes documentos hayan sido conocido y aceptado por la demandada, y, en concreto, las Cláusulas Generales aportadas, sin que exista duda de que son las mencionadas en la Lista de documentos, que se expresa integran el acuerdo, pues en ellas se menciona expresamente a la demandada Ciezana del Frío S.L., así en relación con la Instalación del equipo, en cuanto a los compromisos asumidos por la demandante, con el mantenimiento, modificación y recolocación del equipo, y con la protección de datos, dándose la circunstancia especialmente significativa de que la demandada había suscrito anteriormente con la demandante otros dos contratos para suministrarle nitrógeno líquido, con previsión de prolongación temporal automática salvo denuncia de alguna de las partes, y así en el primero el día 21 de mayo de 1990, en que se pactó una duración de tres años y su posible renovación por tácita reconducción por periodos sucesivos de tres años, salvo denuncia de una de las partes mediante carta certificada con preaviso mínimo de tres meses a la expiración de cada periodo de vigencia, y el segundo el 23 de abril de 2004, en que también se hace referencia a lista de documentos, y entre ellos a Cláusulas Generales, como parte integrante del acuerdo, que no constan firmadas, entre las que se contempla 'Duración y Rescisión' en este caso de un año que sería 'Automáticamente renovado por periodos sucesivos de 1 años, salvo denuncia de una de las partes mediante carta certificada con acuse de recibo con preaviso de al menos tres meses antes del fin del periodo inicial o de algunos de los periodos de renovación ', debiendo tenerse en cuenta igualmente que en el burofax fechado el día 11 de julio de 2011 remitido por la demandada a la demandante, comunicándole su intención de resolver el contrato, se alude a las condiciones de duración y rescisión que establece el contrato, y no a su desconocimiento, sino a que eran abusivas y confusas y le habían sido impuestas, y en el mismo sentido en el burofax que igualmente remitió la demandada a la demandante, fechado el día 20 de julio de 2011, se hace referencia al 'contrato de suministro de Nitrógeno líquido suscrito entre las partes está integrado por un importante número de condiciones generales en forma de contrato de adhesión. .. ', y a las exigencias de su redacción. Consta igualmente que el contrato de suministro de nitrógeno liquido concertado por la demandada con Praixair España S.L. el día 27 de junio de 2011 por un plazo de tres años se contiene la previsión de renovación tácita por periodos de igual duración, salvo denuncia en forma escrita de alguna de las partes, con un preaviso mínimo de tres meses. Además el informe pericial aportado por la demandada del Sr. Jacinto utiliza la equivalencia establecida en las condiciones de pago de las Cláusulas Generales de referencia.



SEGUNDO.- De conformidad con lo expuesto, ha de partirse para la resolución de la controversia de la Duración y Rescisión que se contiene en las Cláusula Generales del Contrato documento 3 de la demanda, que establece que ' Este acuerdo entrará en vigor el día de su firma y será efectivo por tres años desde el día de la primera entrega notificada por ALE. Será automáticamente renovado por periodos de 3 años salvo denuncia de una de las partes mediante carta certificada con acuse de recibo y con preaviso de la menos tres meses antes del fin del periodo inicial o de alguno de los periodos de renovación. ', sin que la resolución unilateral del contrato comunicada por la demandada a la demandante, conste aceptada incondicionalmente por la primera, de forma que finalmente se hubiese producido una resolución de común acuerdo, ya que en todo caso no le corresponde tal significación a la retirada del tanque integrado en el equipo de la demandante colocado en instalaciones de la demandada para el suministro del nitrógeno convenido, pues si bien consta que ésta en el burofax citado de 11 de Julio de 2011 requirió a aquella para que pasase a retirar los equipos propiedad de la misma, que se encontraban en sus instalaciones antes del día 18 de julio de 2011, entendiendo que si en la referida fecha no habían sido retirados, que consentían que procediese a desmontarlo la demandada, 'Teniendo en cuenta que necesitamos contar con el espacio que ocupan para nuestras actividades habituales de producción .', consta contestación de la demandada mediante burofax de 15 de julio de 2011, entre otros extremos, requiriendo a la demandada para que ' Se abstengan de practicar cualquier tipo de intervención o manipulación en los equipos de nuestra propiedad', y la insistencia de la demandada , al responder a éste, en su retirada antes del día 22 de julio de 2011, con la indicación de que en caso contrario no tendría otra alternativa que efectuar el desmontaje por su cuenta, lo que dista mucho de una voluntaria aceptación de retirarlo por parte de la demandante, sin que en todo caso haya quedado debidamente probado que llevase a efecto el desmontaje del tanque posteriormente, lo que no resulta contradicho por el contenido de la factura aportada como documento nº 2 de la demanda, en que consta desmontaje de la instalación, desmontaje tanque ruptura de contrato, cuya literalidad no implica que lo llevase a efecto la demandante, pues no cabe desconocer el contenido citado de las comunicaciones entre las partes, y que la orden de servicio que se indica en la factura es de 26/09/2011, cuando la demandada ya había el contrato de suministro con Praixair España S.L.- el día 27 de junio de 2011- lo que requería colocar en sus instalaciones el equipo para dicho suministro, constando además por acta notarial de presencia el día 28 de julio de 2011, que el depósito de gas de la demandante se encontraba separado totalmente de la nave industrial de la demandada, tumbado en el suelo sin estar anclado a éste ni a la nave, ni aparente conexión con tuberías que entrasen o saliesen de la misma, por lo que, en definitiva, la retirada del tanque de la demandante venía impuesta por la situación creada por el nuevo contrato, en cuyas circunstancias, por otra parte, la factura aportada con el escrito de contestación a la demanda se concilia con los gastos exclusivamente de carga y transporte del tanque.



TERCERO.- Establecido lo anterior, en cuanto al lucro cesante que se reclama en la demanda derivado de la pérdida de facturación y beneficio por la terminación del contrato, por un total de 224.206 euros, inicialmente se ha de señalar que no se aprecian razones para privar de eficacia probatoria al informe aportado por la demandante de Deleytax Auditores S.L.P., sometido a contradicción, sin indefensión para la demandada, cuyo lucro cesante conforme al citado informe y a las precisiones efectuadas por el perito Sr. Porfirio en el acto de juicio está integrado por los capítulos de facturación esperada anual y costes variables anuales, atendiendo a los 17 meses que restaban para la expiración del plazo contractual, debiendo partirse respecto a la facturación esperada, de que en el contrato 'EL CLIENTE se compromete a comprar a ALE hasta 100.000 lit/mes, siempre que lo requiera para sus instalaciones localizadas en Polígono Ind. Ascoy... Cieza' , de cuyos términos se desprende que la demandada no se encontraba obligada ni a un consumo mínimo mensual, ni se sometía a un régimen de exclusividad, pero si debía comprar a la demandante el nitrógeno líquido que precisase para las citadas instalaciones hasta 100.000 lis/mes, de forma que de concurrir tal necesidad debía comprar a la demandante, y a partir de los citados litros podía comprar a otra empresa, considerándose aceptable el promedio de volumen al año que se expresa en el mismo, al haber quedado acreditado que efectivamente cuando menos precisó de tal volumen mediante las facturas de Praixair España S.L. que se incorporan al informe pericial aportado por la parte demandada Don. Jacinto , según la equivalencia de un litro = 0,68 m3 que se establece en las condiciones generales del contrato, habiendo precisado el perito Sr.

Porfirio en el acto de juicio la existencia de un error en la página 2 de su informe, punto III en el sentido de que la conversión de 161,49 no son litros sino euros, por lo que no se aprecia que éste haya utilizado una equivalencia distinta a la establecida en el contrato, que indica el perito Don. Jacinto , siendo conforme éste, por otra parte, con el hecho de que la demandada ha venido pagando aparte del consumo del nitrógeno líquido cuotas de alquiler de tanque, cuota criogénica, cuota optimal y cuota de entrega, que el perito Sr. Porfirio ha analizado para establecer la facturación esperada, por lo que ambos conceptos en principio son relevantes para la determinación del lucro cesante, que se estima ha sufrido la actora como consecuencia de la resolución unilateral del contrato por la demandada, que ha quedado probado que ha necesitado seguir adquiriendo nitrógeno líquido para sus instalaciones, e igualmente los costes variables, que tiene en cuenta el informe del Sr. Porfirio , esto es, costes variables del producto, los costes de transporte y coste medio de mantenimiento, lo que sin embargo no determina la procedencia de la suma fijada por éste, ya que no cabe desconocer que la demandada no ha recibido nitrógeno alguno de la demandante tras la resolución del contrato, por lo que las provisiones del producto quedan a disposición de ésta para posteriores contrataciones de suministro, con pago por el adquirente de las correspondientes cuotas, además de que también pasó a disponer del tanque que había colocado en las instalaciones de la demandada a partir de la retirada del mismo -orden de servicio de 26/09/11-, y de que al cesar la relación contractual no se han producido costes de mantenimiento y de transporte, quedando disponibles los medios destinados a las prestación de éstos servicios para su utilización, en su caso, en otras relaciones contractuales, además de haber transcurrido mas de la mitad de la duración de la prórroga con la consiguiente repercusión en la amortización de la inversión realizada por la actora para la efectividad del suministro y del margen de beneficio ordinario a que se refirió el perito Don. Jacinto en el acto del juicio, por lo que ponderadamente se ha de fijar el lucro cesante producido a la demandante en el 12% de la cantidad inicialmente citada, que asciende a un total de 26.904,72 euros, que ha de abonarle la demandada, por lo que ha de estimarse parcialmente la demanda y el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- No ha lugar a verificar especial pronunciamiento respecto a las costas de la primera instancia al estimarse parcialmente la demanda, ni en cuanto a las de esta alzada por estimarse parcialmente el recurso de apelación ( artículos 394 y 398 L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Al Air Liquide España S.L., representada por la Procuradora Dña. María Turpin Herrera contra la sentencia dictada el día diecinueve de febrero de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cieza en autos de juicio ordinario nº 214/12 , debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la citada Procuradora en la expresada representación contra Ciezana del Frio S.L., debemos condenar y condenamos a la demandada a que pague a la demandante la cantidad de 26.904,72 euros, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia y de esta alzada.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.