Sentencia Civil Nº 329/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 4152/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 329/2014
PRESIDENTE ILTMO. SR.:
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.:
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª Instancia nº 3 de Dos Hermanas (Sevilla) ROLLO DE APELACIÓN
Nº4152/13-F
JUICIO Nº 823/11
En la Ciudad de Sevilla a treinta de Junio de dos mil catorce.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, AUTOS DE MODIFICACIÓN DE
MEDIDAS NUM. 823/11 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a
instancia de Dª Camila representada por la Procuradora Dª ELENA ARRIBAS MONGE que en el recurso es
parte Apelante, contra D. Lázaro representado por el Procurador D. MANUEL JOSE ONRUBIA BATURONE
que en el recurso es parte Apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. ARRIBAS MONGE en nombre y representación de Dª Camila frente a D. Lázaro debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos ejercidos contra el mismo sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedó el recurso visto para dictar nueva resolución.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 91 del Código Civil permite la Modificación de las Medidas fijadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, o bien las convenidas por las propias partes, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias contempladas al establecerlas. De este precepto puede deducirse que con carácter general las medidas adoptadas son invariables una vez fijadas y sólo excepcionalmente podrán modificarse si se producen alteraciones importantes con respecto a la situación que se tuvo en cuenta a la hora de establecerlas, recayendo la carga de la prueba sobre aquél que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación. En el presente caso, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia y de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala compartir el criterio de la sentencia apelada estimando que ha quedado acreditada esta modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de divorcio de 3 de Diciembre de 2009 que aprobó el Convenio Regulador suscrito por los cónyuges con fecha 14 de septiembre de 2009 que atribuyó el uso de la vivienda familiar al demandado y la hija, mayor de edad que convive con aquel, pues si bien las circunstancias personales de las partes permanecen inalterables, encontrándose actora y demandado en situación de desempleo, así como la hija que vive en el domicilio familiar, y no puede estimarse que el convenio regulador estableciera un uso alternativo de la vivienda por el transcurso del plazo de dos años, ya que establecía que 'el uso y disfrute establecido en el presente apartado se prolongará por un periodo de dos años, por lo que a partir del mes de Octubre de 2011, se colocará cartel anunciador en el inmueble y ambas partes procederán a las gestiones necesarias para facilitar la venta del expresado inmueble siempre que exista oferta de compra por importe no inferior 210.000 euros. No obstante por variaciones del mercado inmobiliario los dos cónyuges podrán acordar en el futuro, modificaciones respecto de las condiciones de venta de inmueble común'. Pero ha de ternerse en consideración que el artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad estabñleciendo en este último caso que, podrá atribuirse el uso de tales bienes, a uno de los cónyuges siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección pero estableciendo siempre un límite temporal y ha transcurrido con creces el plazo de dos años establecido en convenio regulador para la atribución del uso de la vivienda familiar. A la luz de las circunstancias concurrentes, y estimando que se ha producido una alteración esencial de las circunstancias que hace necesaria la modificación de la medida adoptada, parece más razonable y equitativo mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a ambos cotitulares de forma rotatoria y por períodos alternativos de un año comenzando por D. Lázaro y siempre y cuando no se haya procedido a la extinción del condominio y división de la cosa común; mediante esta combinación de uso exclusivo y uso rotatorio se facilita la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales y disminuye la conflictividad evitando la actitud obstruccionista del favorecido por el uso.



SEGUNDO.- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación del recurso interpuesto y la desestimación de la impugnación de la sentencia formulada revocando dicha resolución en el sentido de establecer un uso alternativo de la vivienda famuiliar por periodos de un año comenzando por D. Lázaro sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en el debatidos .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso deducido por la representación procesal de Dª Camila y desestimando la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de D. Lázaro contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Dos Hermanas recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el sentido de el sentido de establecer un uso alternativo de la vivienda famuiliar por periodos de un año comenzando por D. Lázaro , sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Resolución y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casacion fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y/o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompñará copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Seccion Segunda ( 4046 de Banco de Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casacion y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asimismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto 3/13 de 22 de Febrero y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, con la modificación establecida en el citado Real Decreto.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.