Sentencia Civil Nº 329/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 180/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00329/2014
SENTENCIA NUMERO: 329/2014
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Presidente
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a ocho de julio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 351/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 180/2014 , en los que
aparece como parte apelante D. Lucas , representado por el Procurador de los tribunales D. PEDRO
AMADO CHARLEZ ZALDIAR y asistido por el Letrado D. ALVARO GARCIA GRAELLS, y como parte también
apelante BANKPYME (ACTUALMENTE IPME 2012, S.A. , representada por el Procurador de los tribunales
Dª BEATRIZ UTRILLA AZNAR y asistida por el Letrado D. JOSE LUIS RUIZ-FLORES LALMOLDA; en cuyos
autos, con fecha 30 de enero de 2014, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1º) Se estima en parte la demanda interpuesta por D. Lucas .- 2º) Se condena a BANCO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA, S.A. (BANKPYME), actualmente denominado IPME 2012, S.A., a que abone a la indicada parte actora el 33% de la diferencia entre el precio efectivo de compra y el valor de cotización de las participaciones preferentes Kaupthing Bank 6,25%.- 3º) Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes presentaron escrito de interposición del recurso de apelación, dándose traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 9 de junio de 2014 , admitir la prueba testifical propuesta por ambas partes; y rechazar la documental solicitada por Bankpyme. Señalándose para la celebración de vista el día 2 de julio de 2014, cuyo resultado queda registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la Sentencia de instancia.

La parte actora suplica la íntegra estimación de su demanda y se condene a BANKPYME al abono de 151.594,09#, con los intereses legales.

La demandada solicita se revoque la Sentencia en la parte que le ha sido desfavorable, absolviéndola de los pedimentos contra ella formulados.

La Sentencia impugnada ha estimado en parte la demanda del Sr. Lucas , condenando a BANKPYME al pago al actor del 33% de la diferencia entre el precio efectivo de compra y el valor de cotización de las participaciones preferentes Kaupthing Bank 6,25%, sin declaración de costas.



SEGUNDO.- La parte actora, D. Lucas , ejercitó contra BANKPYME, acción de incumplimiento contractual por la negligencia en que incurrió en el cumplimiento de las obligaciones contractuales de buena fe, lealtad e información debidas, respecto del contrato de custodia y administración de valores suscrito, suplicando el abono, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, de la inversión efectiva realizada en la compra de participaciones preferentes KAUPTHING BANK, 151.594,09#, con los intereses procedentes, por haberse realizado bajo inadecuado asesoramiento, con ocultación de información.

La prueba practicada en el proceso, en especial, la documental aportada y testifical de D. Luis Manuel , practicada en esta alzada, determinan, como a seguido se dirá, la improcedencia de la estimación de la pretensión actora.



TERCERO.- Así, ha resultado acreditado que el Sr. Lucas , cliente de varios años de la sucursal de Bankpyme de Gran Vía de Zaragoza, ordenó la adquisición de participaciones preferentes KAUPTHING BANK el 12 de junio de 2006, atendiéndole el empleado Sr. Luis Manuel , figurando en la orden de compra los siguientes datos: KAUPTHING-BANK, 6,25% anual, fecha de vencimiento 29 de junio de 2049, fecha valor 12 de junio de 2006, nominal 149.000#, efectivo 151.594,09# (documento número 3 de la demanda).

Dichas preferentes se adquirieron en el mercado financiero secundario, actuando Bankpyme como mera intermediaria de la compra, no siendo comercializadora de las mismas, y no existiendo entre los litigantes un contrato de asesoramiento financiero, sino de administración y custodia de valores; así lo expresó el testigo Sr.

Luis Manuel , que manifestó haber informado al Sr. Lucas sobre las características del producto, rentabilidad y seguridad, dada la óptima calificación que le conferían entonces las agencias de calificación, así como que podía venderlas en el mercado secundario en cualquier momento.

El testigo aseveró que el Sr. Lucas supo en todo momento lo que contrataba y su rendimiento, que nunca tuvo dudas sobre la naturaleza del producto, sabiendo que no se trataba de una renta fija, confiando en que la inversión podía alcanzar los cuatro o cinco años.

El actor contaba, en la fecha de los hechos, con una razonable experiencia inversora; así consta (documento nº 1 de la contestación) que el 8 de junio de 2006 adquirió preferentes de CITIGRUP 6% y British Airways por 127.710# y 48.312# respectivamente, de Telecom Italia en febrero de 2009 por 14.603# y de General Motors por 105.638,60# en julio de 2008, entre otras, y otro tipo de acciones y participaciones en fondos de inversión, no constando haya demandado a Bankpyme por ninguna de dichas adquisiciones.

El perfil conservador que invoca el actor y que pretende refrendar con la ficha de inversor aportada como documento nº 2 de la demanda, carece así de toda eficacia, admitiéndose en la propia demanda que se trata de un documento de elaboración unilateral y propia, habiendo ejercido el mismo de Presidente, Administrador Solidario y Consejero de Ascensores Johima, S.L., cuya facturación superaba el millón de euros (documento nº 3 de la contestación).

El actor recibió desde la compra de autos liquidaciones trimestrales y extractos de información fiscal anuales, con la correspondiente información sobre la inversión. Así aparece en el bloque documental nº 2 de la contestación, donde consta el abono de 1.975,91# por las preferentes que nos ocupan en la cuenta del actor (folio 797 de las actuaciones) en septiembre de 2006.

Hacia octubre de 2008 se produjo la quiebra de los bancos islandeses que resultaron intervenidos estatalmente.

La presente demanda se formalizó el 3 de abril de 2012.



CUARTO.- Conforme a lo expuesto, es claro que el banco ha actuado como mero depositario del activo financiero en la cuenta del cliente, habiéndose limitado a la mera ejecución de la orden de compra como intermediario, y al cobro de comisiones por la gestión del depósito, habiendo venido el demandante a confirmar dicho contrato con sus actos posteriores a la contratación con el cobro trimestral de los rendimientos, sin manifestar queja o reclamación alguna sobre el producto adquirido hasta la interposición de la demanda que no ocupa.

En la fecha de los hechos resultaban aplicables las normas de conducta recogidas en los artículos 78 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores y el Código General de Conducta de los Mercados de Valores anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, no siendo de aplicación la normativa comunitaria MIFID hasta noviembre de 2007, fecha posterior a la contratación.

Los folletos informativos de las emisiones de preferentes no eran entonces exigibles por tratarse de adquisiciones en el mercado secundario, ni siquiera tras la reforma de la L.M.V. por Ley 4/2007 ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta de 10 de noviembre de 2010 y 3 de febrero de 2012 ).

El artículo 79-1º de la L.M .V. impone la obligación a la entidad financiera de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, exigencias que no se ha probado se hayan conculcado en el caso que nos ocupa.

Atendiendo a los hechos acreditados, no habiéndose probado que el Sr. Luis Manuel hubiese asumido reales funciones de asesoramiento financiero respecto del actor, limitándose al ofrecimiento de productos, ante el vencimiento de determinados otros del mismo, facilitados por los servicios centrales del banco, proporcionándole la información relativa a su comportamiento y seguridad, dada la experiencia inversora del cliente dirigida a una alta rentabilidad, no cabe apreciar la insuficiencia informativa previa y posterior a la contratación imputada en la demanda, pues, como señala la Sentencia de 31 de julio de 2012 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera ), una cosa es que la entidad demandada, a través de su empleado, informe de determinados productos financieros a sus clientes, y de su opinión a cerca de los mismos, y, otra bien distinta, que esa información u opinión sea la determinante de la decisión del cliente de invertir en unos concretos productos.

Finalmente, y en apoyo de lo razonado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 27 de mayo de 2013 viene a señalar, 'que no existe responsabilidad de ningún tipo por parte de la entidad bancaria cuando los índices de rentabilidad del banco islandés en el año 2006 no hacían presagiar su quiebra a finales de 2008, con su intervención estatal', constando en el presente caso, según documentos números 42 a 47 de la contestación, comunicaciones de Bankpyme a D. Lucas sobre la marcha de las preferentes y sobre la posterior intervención del Banco islandés.

La demanda, en suma, debe ser íntegramente desestimada, pese a lo que, la pluralidad de resoluciones contradictorias dictadas sobre la presente cuestión litigiosa por diferentes órganos judiciales, determina la no imposición de las costas causadas en la instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO.- Tampoco cabe efectuar pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada dada la referida disparidad de criterios judiciales sobre la cuestión debatida ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por BANKPYME (ACTUALMENTE IPME 2012, S.A.) y desestimando el formulado por D. Lucas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Veinte de Zaragoza, el 30 de enero de 2014 , debemos revocar y revocamos la misma, y, desestimando la demanda deducida por D. Lucas contra BANKPYME, debemos absolver y absolvemos a esta última de todos los pedimentos contra ella deducidos, sin hacer declaración de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por BANKPYME y se decreta la pérdida del constituido por D. Lucas .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.