Sentencia Civil Nº 329/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 694/2014 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 694/2014-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 710/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 11 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 329/2015

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a 28 de octubre de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 710/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 11 Barcelona, a instancia de MOBILE SUN, S.C.P., contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de junio de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la entidad MOBILE SUN, S.C.P., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Ribas Rulo, contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio María de Anzizu Furest, debo absolver como absuelvo a dicha entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra en demanda. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 2015 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. . Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la demandante Mobile Sun, S.C.P. la sentencia de primera instancia desestimatoria de su demanda en ejercicio de la acción de nulidad del contrato marco de operaciones financieras, de 29 de septiembre de 2008 (doc 1 de la demanda), y del contrato de permuta financiera de tipo de interés ('Swap'), de 30 de septiembre de 2008 (doc 2 de la demanda), de importe nominal 380.000 Â?, y duración de 26 de septiembre de 2009 a 26 de septiembre de 2014, concertados con la demandada Catalunya Banc, S.A., por vicios del consentimiento, e infracción de las normas de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, sobre el deber de información de las entidades de crédito, reiterando la apelante, en la segunda instancia, la existencia de vicio en el consentimiento, solicitando la declaración de nulidad de los contratos.

Centrado así el objeto del pleito que integra asimismo el recurso de apelación, es lo cierto que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen instrumentos financieros derivados, que además deben considerarse productos complejos, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2.2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

De modo que, en los términos de la Sentencia de 5 de julio de 2012 de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (AC 2012/1364 ), el hecho de que las permutas de tipos de interés constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito.

Por lo que, si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato, de acuerdo con los artículos 1266 y 1300 del Código Civil , bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 (RJA 4742/2009 )), y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

En concreto, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrolla la previsión de normas de conducta que deben cumplir las empresas del mercado de valores, que es analizado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 (RJA 3387/2013 ), exige que tales empresas deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se prevé en lo relativo a la información que las empresas deben facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.». Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 (RCL 1995, 3013), que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, dispone en su art. 9 , en relación con la información sobre operaciones: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Aunque, conviene aclarar, siguiendo lo resuelto en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010 ) que, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

En general, es doctrina comúnmente admitida la que, de acuerdo con el principio de conservación del negocio, recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil , y acogido claramente por la doctrina (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990; RJA 2302/1990, y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992; RJA 8594/1992 ), viene exigiendo para la nulidad contractual, por la concurrencia de error o dolo, que pueda ser apreciada una equivocación sustancial al contratar.

En este sentido, estando caracterizado el dolo civil por ser producto de la astucia, maquinación o artificio, incidente en el motivo esencial determinante de la decisión de otorgar el contrato, abarcando no sólo la insidia o maquinación directa, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1981 , 15 de julio de 1987 ,y 27 de septiembre de 1990 ), es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 1999;RJA 6199/1998 y 9380/1999), la que viene exigiendo, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, por suponer el dolo la conjunción de dos elementos, el subjetivo, o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, debiendo en todo caso quedar probada inequívocamente dicha actividad dolosa, sin que basten meras conjeturas o indicios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991;RJA 3664/1991 ),pues el dolo no se presume ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998;RJA 6199/1998 ).

En cuanto al error, es doctrina reiterada( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 y 14 de febrero y 29 de marzo de 1994 ) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículo 1265 y 1266 del Código Civil , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 ,y 4 de enero de 1982 ),siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1974 , 4 de enero de 1982 ,y 18 de febrero de 1994 ).

En este caso, en el contrato concertado entre las partes, con fecha 30 de septiembre de 2008, aparece claramente expresada la naturaleza del contrato, su objeto, y las condiciones del mismo, ya que en el mismo se indica en su encabezamiento que se trata de un Swap, de importe nominal de 380.000 Â?, y con una duración de 26 de septiembre de 2009 a 26 de septiembre de 2014 (doc 2 de la demanda), durante el cual:

1.- el Banco paga al cliente, mensualmente, un Tipo Variable (Euribor 12 meses), fijado en cada período de cálculo, y

2.- el cliente paga al Banco un Tipo Fijo del 4'89 %.

Por lo que, de este modo, con el contrato de permuta financiera el banco se asegura un beneficio estable en el ejercicio de su actividad financiera, ya que, si suben los tipos de interés, cobra los intereses aumentados en las demás operaciones crediticias que pueda tener concertadas con el cliente a un interés variable; y si bajan los tipos de interés, lo que pierde el banco en las demás operaciones crediticias, lo gana en el contrato de permuta financiera, cobrando al cliente un interés fijo 4'89 %, de modo que, en definitiva el contrato de permuta financiera es un contrato aleatorio y claramente especulativo, que comporta un riesgo para ambas partes, mayor para el cliente, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada al cliente.

Ahora bien, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, el interrogatorio del legal representante de la demandante, la testifical del Sr. Marín, empleado de la oficina bancaria, no tachado de contrario, y sin que de lo actuado resulte ningún dato contradictorio que permita dudar de las veracidad de sus manifestaciones, y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que la demandante Mobile Sun, S.C.P. concertó con la demandada Catalunya Banc, S.A., en septiembre de 2008, un contrato de leasing para la instalación de una planta de energía fotovoltaica, con un interés fijo la primera anualidad, y un interés variable a partir de septiembre de 2009, interesando a la demandante estabilizar los costes de la financiación para su cobertura con los ingresos procedentes de Endesa por la explotación de la planta de energía solar.

2º.- que el contrato se concertó después de haber mantenido conversaciones ambas partes, habiendo suscrito la demandante el contrato en su domicilio, remitiéndolo posteriormente a la demandada por medio de un fax, de fecha 30 de septiembre de 2008 (doc 2 de la demanda), de modo que la demandante tuvo oportunidad de examinar el contenido del contrato.

3º.- que el contrato de permuta financiera se concertó por un nominal de 380.000 Â? por su vinculación al riesgo de la operación de leasing vigente, lo cual aleja, en este caso, el contrato de permuta financiera de una finalidad puramente especulativa.

En este sentido, la contratación de un 'Swap' puede obedecer a una razón puramente especulativa, en el que las partes desvinculan la permuta financiera de cualquier otro producto financiero que puedan haber contratado entre ellas; o tener una finalidad de cobertura, cuando con el beneficio que espera obtener el inversor se pretende la cobertura del riesgo de incremento del coste financiero de otra operación crediticia en curso, normalmente, un crédito o préstamo a interés variable.

4º.- que en el contrato de permuta financiera de tipo de interés (doc 2 de la demanda), aparecen claramente representados los escenarios posibles, en función del comportamiento del Euribor 12M, con la posibilidad de liquidaciones negativas para el cliente.

5º.- que el cliente ha venido recibiendo las liquidaciones del contrato (docs 4 a 15 de la demanda), que han sido siempre negativas, sin que conste ninguna queja o reclamación del cliente en los más de dos años de relación negocial, desde la primera liquidación negativa, de 26 de noviembre de 2009, hasta la presentación de la demanda el 30 de mayo de 2012.

Por lo demás, no ha sido practicada ninguna prueba que permita alcanzar la conclusión probatoria de que por la entidad de crédito, o sus empleados, se desplegara cualquier mecanismo engañoso captatorio de la voluntad de la otra parte contratante, no habiendo constancia de que el banco tuviera conocimiento, en diciembre de 2007, de la bajada de tipos que habría de producirse en el año 2009, lo cual integraría un supuesto de dolo malicioso según la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010 ).

Por el contrario es un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba, que desde diciembre de 2007 se produjo un ligero incremento de los tipos de interés, y que la bajada no se produjo sino hasta finales del año 2008 y principios del año 2009, según resulta asimismo de la prueba documental aportada, no desvirtuada por ninguna prueba en contrario.

En cualquier caso, no es posible apreciar, en el presente asunto, que el pretendido error padecido por la demandante en cuanto a las condiciones de los contratos fuera excusable, por cuanto pudo ser evitado mediante el empleo de una diligencia media o regular, mediante la simple lectura del contenido de los contratos suscritos, integrados por cláusulas redactadas de manera concreta, clara, y sencilla, con posibilidad de comprensión directa, en los términos del artículo 10 bis.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en la actualidad del artículo 80.1.a) del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , no aplicables en el presente caso, por no ostentar la demandante la condición de consumidor o usuario.

Por otro lado, en relación con la permuta de intereses o Swap, la reciente Sentencia nº 491/2015, de 15 de septiembre, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo reitera la doctrina de las Sentencias nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781 ), y las Sentencias nº 683/2012, de 21 de noviembre (RJ 2012, 11052 ), y nº 626/2013, de 29 de octubre (RJ 2013, 8053)), en el sentido de que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Ahora bien, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En concreto, sigue diciendo la reciente Sentencia nº 491/2015, de 15 de septiembre, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo , en atención a la naturaleza del contrato de Swap de intereses, no cabe apreciar error vicio en la contratación de los Swaps basado en el desconocimiento que en ese momento tenía la demandante sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, e imputar el error al incumplimiento por parte del banco de un supuesto deber de informar acerca de las previsiones del mercado.

En primer lugar, la incertidumbre acerca de la evolución del mercado es connatural al componente aleatorio del contrato de Swap, en el que las liquidaciones a favor o en contra del cliente van a depender de la evolución de los tipos de interés escogidos como referencia.

De tal forma que en el contrato Swap, propiamente, no existe en relación con la evolución futura de los tipos de interés ningún error relevante que pudiera constituir vicio del consentimiento, siendo muy difícil apreciarlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, pues la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Mientras la demandante, al tiempo de concertar el Swap, se hubiera podido representar correctamente el reseñado carácter aleatorio del contrato y la entidad de los riesgos asumidos, como así consta que fue, según lo expuesto, la eventual representación equivocada de cuál sería el resultado como consecuencia de la evolución futura de los tipos de interés no tiene la consideración de error.

Por último, en cuanto a la pretendida infracción del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , sobre el deber de información de las entidades de crédito, resulta de la prueba documental, la testifical, y la ausencia de prueba en contrario, que la entidad de crédito demandada informó adecuadamente al cliente sobre la naturaleza y las características de la operación, habiendo mantenido ambas partes conversaciones antes de la suscripción de los contratos.

En consecuencia, procede la desestimación de la pretensión de nulidad del contrato por vicios en el consentimiento, procediendo, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandante.

SEGUNDO.-De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

TERCERO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandante Mobile Sun, S.C.P., se CONFIRMA la Sentencia de 27 de junio de 2014 dictada en los autos nº 710/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona , con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante, y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.