Sentencia Civil Nº 329/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 336/2013 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00329/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 336/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE

D. JORGE CID CARBALLO

Dª MARÍA PAZ FILGUEIRA PAZ

SENTENCIA

Núm. 329/15

En Santiago de Compostela, a treinta de septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000613/2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336/2013, en los que aparece como parte apelante, 'EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA)', representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ PAZ MONTERO, asistido por el Letrado D. CARLOS PUIG GÓMEZ DE LA BÁRCENA, y como parte apelada, 'APLICACIONES ENERGÉTICAS ANDALUZAS, S.L.', representado por el Procurador de los tribunales, Sra. YOLANDA VIDAL VIÑAS, asistido por el Letrado D. ANTONIO LUIS CAMPOS LEÓN; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Aplicaciones Energéticas Andaluzas S.L., y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Empresa de Transformación Agraria S.A., debo condenar y condeno a Grupo de Transformación Agraria S.A. a abonar a Aplicaciones Energéticas Andaluzas S.L. la suma de 12.650, 84 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, debiendo abonar cada parte las costas causada a su instancia respecto a la demanda principal, e imponiendo las costas de la demanda reconvencional a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 8 de abril de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.-APLICACIONES ENERGÉTICAS ANDALUZAS, S.L., fue contratada por TRAGSA, el 11 de mayo de 2009, para la ejecución de una serie de trabajos de 'calefacción y sala de calderas'. Con el fin de asegurar la puntual y correcta ejecución del contrato se estableció como garantía que TRAGSA retendría el 5% del importe de todas y cada una de las facturas emitidas como consecuencia del contrato. Las cantidades retenidas se devolverían una vez transcurrido un año dese la finalización de los trabajos de la colaboración, previa conformidad con los mismos por TRAGSA. La devolución por TRAGSA tendrá lugar 'si, a juicio de esta, los trabajos ejecutados se han realizado conforme a su entera disposición y con la calidad requerida dando su conformidad, siempre que en el momento de su devolución no se hayan observado deficiencias en los mismos'.

APLICACIONES ENERGÉTICAS ANDALUZAS, S.L., reclama a TRAGSA la cantidad de 9.403,18 euros, importe de las redenciones en el precio realizadas conforme a lo previsto en el contrato mencionado. TRAGSA se opone a la devolución alegando que las obras realizadas por la demandante presentaron deficiencias muy relevantes, que no fueron subsanadas por la demandante a pesar de los requerimientos relazados y que tuvieron que ser corregidas por terceras empresas, que cobraron por la realización de las reparaciones un coste muy superior al de las retenciones realizadas.

La sentencia de primera instancia apreció la existencia de deficiencias por importe de 3.364,41 euros, con la consecuencia de estimar parcialmente la demanda, en lo que hace a la reclamación de la devolución de las retenciones, acordando que la demandada debe entregar a la demandante por éste concepto la cantidad de 6.038,77 euros.

TRAGSA impugna éste pronunciamiento. Estima probadas las deficiencias y considera que no tiene que devolver las retenciones practicadas.

SEGUNDO.-La situación prevista en la cláusula contractual atinente a las retenciones -descartada la posibilidad de que con ella se pretenda dejar al arbitrio de uno de los contratantes, en éste caso de TRAGSA, la decisión sobre el correcto cumplimiento del contrato ( artículo 1256 del Código Civil )-, guarda notable analogía con la que se produce cuando se alega la excepción de contrato defectuosamente cumplido.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2740), el contratista que reclama el precio de la obra debe probar la realidad de la realización de los trabajos, pero según las reglas sobre carga de la prueba en el proceso civil, el demandado que alega que parte de ellos los han realizado terceras personas, habrá de probarlo también. En definitiva, solicitando la demandada la minoración del precio que había de pagar a la empresa por la ejecución de la obra con fundamento en su incorrecta o incompleta ejecución ( art. 1101 CC ), como efecto de la exceptio non rite adimpleti contractus, y defendiendo que los no realizados o realizados defectuosamente fueron terminados o corregidos por un tercero, a ella corresponde la prueba de la certeza de tales afirmaciones.

Ello, sin olvidar, que con arreglo a las normas de la carga de la prueba, es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el 'excipiens' no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 enero 1986 , 16 abril 1991 o 20 diciembre 1993 ). Pero demostradas aquellas, el contratista que ha intervenido en el proceso constructivo es quien debe probar, y sufre las consecuencias de la efectiva falta de prueba, que los defectos que se han acreditado nada tuvieron que ver con su actuación profesional, o no son relevantes, o lo son en menor medida que la acreditada por el actor.

La existencia de las deficiencias o defectos en la ejecución de la obra está debidamente acreditada. Se reconoce en la sentencia de primera instancia, que con criterio restrictivo sólo considera acreditadas deficiencias por importe de 3.364,41 euros, decisión consentida por la demandante. Pero va más allá. Existen desde el primer momento correos remitidos por la demandada poniendo en conocimiento de la actora la existencia de deficiencias e instándola a su reparación, correos que no consta que fuesen respondidos por la actora. Existe un informe elaborado por INSTLACIONES XACOBEO, S.L., en el que se describen parte de las deficiencias, constatando que son de entidad. También se han aportado facturas de obras realizadas por terceras empresas en las instalaciones de calefacción realizadas por la actora, facturas que, por su fecha, apuntan a una relación, por lo menos parcial, con deficiencias en la ejecución inicial de las obras.

En estas condiciones y con esta pruebas correspondía a la actora que reclama la devolución de las retenciones probar que los defectos acreditados no son relevantes o no guardan relación con su actuación profesional. Nada de eso ha probado. Se ha limitado a reclamar la devolución de las retenciones, pretensión que debe ser íntegramente desestimada desde el momento en que no consta cumplida la condición contractual consistente en que las obras se hayan realizado sin deficiencias o, al menos, sin deficiencias relevantes.

TERCERO.-APLICACIONES ENERGÉTICAS ANDALUZAS, S.L., dice que TRAGSA le encargó una serie de trabajos al margen del contrato, consistentes en la instalación de dos depósitos un grupo de presión y una unidad de instalación desde el depósito, trabajos que realizó y cuyo precio es de 6.612,07 euros. Expidió la correspondiente factura por la realización de esos trabajos y reclama su pago.

TRAGSA se opone al pago de esa factura. No niega la realización de esos trabajos ni cuestiona su precio. Lo que alega es la existencia de una acuerdo verbal de las partes para la realización de esos trabajos a coste cero para compensar que 'en la medición final de los trabajos se advirtió que las facturas emitidas en ejecución de contrato, fueron abonadas a mayores, por un exceso de medición de los trabajos por parte de APLEAN y que finalmente se abonaron sin rectificar' en virtud de ese acuerdo verbal.

El acuerdo verbal, negado por la demandante, no ha sido probado. No basta para considerarlo probado un correo remitido a una persona de la empresa demandante en el que se dice textualmente que 'si seguís empeñados en esta factura, yo te la tramito junto con un abono del mismo importe que disminuya la tramitada anteriormente'. Los otros correos relacionados con el pago de esa factura (documento 35 de la contestación) tampoco contienen un reconocimiento de la existencia de un acuerdo por parte de la demandante. Sólo una mención genérica a su existencia, sin concretar los términos, por parte de la demandada. Esa manifestación unilateral no es suficiente para considerar acreditada la existencia de un acuerdo que, por su importancia económica, hubiera sido normal hacer constar por escrito. Tampoco ha probado la demandada la existencia del presupuesto fundamental del acuerdo que invoca: no ha demostrado el pago de trabajos a mayores de los realizados por exceso en la medición por parte de la demandante.

En consecuencia, coincidiendo con la sentencia apelada, TRAGSA debe abonar a la actora el importe de esa factura.

CUARTO.-TRAGSA formuló reconvención basada en que la mala ejecución de los trabajos contratados con la demandante le supuso unos gastos de 27.961,27 euros. Descontando de esa cantidad el importe de las retenciones realizadas en garantía de la correcta ejecución reclama a APLICACIONES ENERGÉTICAS ANDALUZAS, S.L., la cantidad de 18.558,09 euros.

La sentencia de primera instancia desestimó la reconvención al no considerar acreditado que esos gastos fuesen consecuencia de la realización por terceros de trabajos necesarios para subsanar las deficiencias de las obras realizadas por la demandante.

Coincidimos con la sentencia de primera instancia. Una cosa es que se haya practicado prueba suficiente para acreditar la existencia de deficiencias relevantes, lo que es suficiente para estimar la excepción y denegar la devolución de las cantidades retenidas conforme al contrato. Otra, muy distinta, que esa prueba sea suficiente para considerar acreditado que la subsanación de las deficiencias tuviese el coste que señala la demandada reconviniente. Una cosa es la prueba suficiente para fundamentar una excepción, remitiendo la carga de la prueba al actor, otra la prueba necesaria para acreditar el hecho constitutivo de una pretensión. Esta última prueba, más exigente, incumbe al que reconviene ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

A éste respecto conviene señalar que no existe una auténtica prueba pericial en la que se determine cuales fueron las deficiencias y cual el importe de su reparación. El informe técnico sobre las deficiencias aportado con la contestación fue confeccionado por una de las empresas que realizaron trabajos para la demandada y no ha sido objeto de ratificación en el acto del juicio, donde no han declarado como testigos o testigos peritos ni el representante de esa empresa ni las personas que confeccionaron el informe. Lo mismo ocurre con las facturas aportadas con la contestación en las que la demandante basa su pretensión reconvencional. No han declarado como testigos, o como testigos-peritos, las personas que hicieron esos trabajos y confeccionaron las facturas. Esa ausencia de prueba impide concluir si todos los trabajos descritos en las facturas aportadas, documentos privados, son consecuencia de la subsanación de defectos en las obras ejecutadas por la demandante, o si algunos obedecen a partidas adicionales, a mejoras, o a la subsanación de defectos imputables a otras circunstancias. Sin pericia o testifical el juez no está en condiciones de discernir, por carecer de las máximas de experiencia necesarias, cual fue el motivo de las revisiones u obras realizadas por terceros. Lo que impide cuantificar de un modo concreto el coste de las obras realizadas para subsanar las deficiencias. La falta de prueba sobre estos aspectos concretos perjudica al demandado que reconviene y reclama, sobre quien pesa la carga de probar esos hechos. Por ello coincidimos con la sentencia de primera instancia en que la reconvención debe ser desestimada.

QUINTO.-Las costas del recurso, que se estima en parte, no se imponen a ninguno de los litigantes ( artículo 398 del Código Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santiago de Compostela , en el juicio ordinario núm. 613/2012, que se revoca en el sentido de fijar la cantidad que debe abonar a APLICACIONES ENERGÉTICAS ANDALUZAS, S.L., en 6.612,07 euros, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se imponen a ninguno de los litigantes las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.