Sentencia Civil Nº 329/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 332/2015 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 332/2015- AUTOS Nº1277/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO

PONENTE ILTMO. SR. D.RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 329/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

En la Ciudad de Granada, a veintitrés de octubre de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 332/2015- los autos de Divorcio 1277/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada seguidos en virtud de demanda de Don Don Obdulio contra Doña Montserrat , siendo parte igualmente en dichos autos el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 15 de octubre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª . Mª. Ángeles Calvo Sainz, en nombre y representación de D. Obdulio , frente a Dª . Montserrat y desestimando íntegramente la reconvención formulada por el Procurador D. Aurelio Del Castillo Amaro, en nombre y representación de Dª . Montserrat , frente a D. Obdulio , debo declarar y declaro el divorcio postulado, y en su consecuencia disuelto en todos sus efectos legales el matrimonio contraído por aquéllos el día 28 de julio de 2000, estableciendo como medidas definitivas reguladoras de las relaciones de carácter personal y económico las siguientes:

1.- Se establece un sistema de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad, con expresa remisión a lo establecido en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, de la forma siguiente:

El padre permanecerá con su hija:

*Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada de dicho centro.

*Las semanas en que al padre le corresponda disfrutar del fin de semana, el martes desde la salida del centro escolar hasta el miércoles a la entrada del mismo.

*Las semanas en que al padre no le corresponda disfrutar del fin de semana, los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el viernes a la entrada de dicho centro.

(Es decir, una semana el padre recogerá a su hija el martes y la entregará el miércoles y la recogerá el viernes y la entregará el lunes, y a la semana siguiente la recogerá el miércoles y la entregará el viernes y así sucesivamente)

*La mitad de las vacaciones de verano, que comprenderá julio y agosto y que se dividirán en cuatro quincenas o periodos alternos, el primero, desde las 10.00 horas del día 1 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de julio, el segundo desde ese momento hasta las 20.00 horas del día 31 de julio, el tercero desde ese momento hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto y el cuarto desde ese momento hasta las 20.00 horas del 31 de agosto.

*La mitad de las Vacaciones de Navidad, que se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde las 20.00 horas del último día de clase hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre y el segundo, desde ese día y hora hasta las 20.00 horas del día anterior al comienzo del curso.

*La mitad de las Vacaciones de Semana Santa, que se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde las 20.00 horas del Viernes de Dolores hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo y el segundo, desde ese día y hora hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección.

La madre permanecerá con la menor el resto de los días.

Durante las vacaciones, quedará sin efecto el régimen ordinario de custodia, pero procurarán y facilitarán los padres la comunicación de los menores en dichos periodos con el otro progenitor.

En caso de desacuerdo sobre los periodos a disfrutar, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.

Las entregas y recogidas de la menor, cuando no se realicen en el centro escolar, se llevarán a cabo en el domicilio materno.

A fin de evitar discrepancias entre los progenitores, respecto al día de cumpleaños o Santo de la menor, con independencia del régimen ordinario de custodia, el padre o la madre a quien no le corresponda ese día podrá tener a su hija durante tres horas, en defecto de acuerdo, desde las 17.00 horas a las 20.00 horas, y si los referidos días coinciden con festivo o fin de semana, tanto uno como otro progenitor podrán disfrutar de su hija durante la mitad del día, eligiendo la mitad correspondiente, en caso de discrepancia, como se ha fijado anteriormente. Además, deberá facilitarse la presencia de la menor en celebraciones señaladas en las respectivas familias (cumpleaños y santos de ambos progenitores, de los abuelos, comuniones, bautizos, etc), día del Padre o de la Madre..., aunque dicho día no le correspondiese por el régimen ordinario al progenitor en cuestión, desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas si coincidiese con festivo, o en otro caso, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas.

Por el bienestar de su hija, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre la menor y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias, o cambio de los domicilios de la menor, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, teniendo en cuenta que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de custodia, deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad.

Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso de la menor.

Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de la hija.

2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que ha sido domicilio familiary ajuar doméstico, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Granada, a la madre Dª . Montserrat , si bien por un periodo de cuatro años a partir de la fecha de la presente resolución, momento en que quedará automáticamente extinguido el uso y recuperará la posesión D. Obdulio , propietario exclusivo de la vivienda.

3.- El padre deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hija la cantidad de 500 euros durante los cuatro primeros años desde la fecha de esta resolución, coincidiendo con el periodo en que se le atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar, y la cantidad de 650 euros a partir de dicha fecha en que se extingue el uso atribuido a la Sra. Montserrat , recuperando automáticamente su posesión el Sr. Obdulio , importes que deberán ser satisfechos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por la madre, y que se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Asimismo ambos progenitores abonarán al 50% todos los gastos ordinarios derivados de la educación.

Además, deberán abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, considerándose como tales: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano, aprendizaje de lengua extranjera y gastos de educación superior, entre otros, (no siéndolo los gastos necesarios ordinariosde material escolar, babys, uniforme, matrícula, y similares, así como comedor, pues tales gastos están comprendidos como indispensables dentro de la obligación alimenticia. Tasas, matrículas y libros no son gastos extraordinarios) que igualmente se abonará al 50% dada la custodia compartida establecida, y los médicos, farmaceúticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos..) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gasto que tenga la consideración de extraordinario, previa justificación documental, siendo necesario el consentimiento de ambos progenitores, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización, salvo que se tratare de gastos urgentes, que obedezcan a necesidades extraordinarias.

Notificada fehacientemente al no custodio por el otro progenitor la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes, este último no lo deniega de forma expresa, al igual que ocurre con las decisiones que requieren el consentimiento de ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad compartida.

4.- No procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor de Dª . Montserrat y a cargo de D Obdulio .

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante y demandada, oponiéndose cada una de ellas al recurso de contrario; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que se recurre, da respuesta a la demanda promovida por don Obdulio contra doña Montserrat . En ella, siquiera en síntesis, se estima en parte la demanda, declara disuelto por divorcio existente entre ambos, fija un sistema de guarda y custodia compartida respecto a la hija menor, estableciendo el sistema de comunicaciones y visitas de uno y otro, exhortando a los progenitores a una conducta en interés de la hija, que debe quedar ajena a sus problemas de pareja; atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa e hija por un periodo de cuatro años, y establece una pensión de alimentos a cargo del demandante de 500 euros durante los primeros cuatro años y 650 euros a partir de esa fecha y declara que no procede pensión compensatoria. Las dos partes se muestran discrepantes con la sentencia, debiendo dar respuesta a los recursos por su orden.

Recordar que contrajeron matrimonio el 28 de julio del año 2000 y son padres de una hija, Debora , nacida el NUM002 .2011, rigiéndose por el régimen de separación de bienes. El último domicilio familiar lo fue en DIRECCION000 , vivienda privativa del demandante, que es empleado de una entidad bancaria y tiene horario de trabajo de 8 a 15 horas. La demandada es Procuradora de los Tribunales, con horario abierto en orden a la atención de la hija.

SEGUNDO.-Recurso de don Obdulio . El recurso lo articula en cuanto a la pensión alimenticia que se fija en 500 euros y a partir del quinto año en 650 euros y en la atribución de la vivienda familiar a la madre e hija.

Se contienen en el escrito unas valoraciones acerca de la custodia compartida que se establece y que califica de asimétrica, pese a que luego admite que no es objeto del recurso este apartado de la sentencia, lo que priva a la Sala de su valoración (ex 465.4 LEC).

Nace su primera disconformidad con la sentencia, de la cuantía de la pensión de alimentos que la sentencia establece y que se basa de una valoración de la capacidad económica de uno y otro progenitor. El apelante, parte de su situación de trabajador en una entidad bancaria y afirma tener unos ingresos de 2.850 euros mensuales, muy inferiores a los de la parte contraria.

Para fijar el importe de la pensión alimenticia el art. 93 (CCv, dispone: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. Por otro lado la fijación de la cuantía de los alimentos debe hacerse de modo proporcionado al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CCv).

Recordemos sobre la obligación de alimentos y su cuantía, que para determinar su importe el art. 146 del CC relaciona el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante y la necesidad del alimentista, asegurando la cobertura de necesidades elementales (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Asimismo, es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (dimanante de los artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ), presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial ( art. 110 del CCv), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( SSTS 5 octubre 1993 , 16 julio de 2002 ).

Abundando en lo dicho, ciertamente del art. 146 del CC se desprende que ha de tenerse en cuenta el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante y la necesidad del alimentista, asegurando la cobertura de necesidades elementales (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Asimismo, es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (dimanante de los artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ), presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial ( art. 110 del CCv), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( SSTS 5 octubre 1993 , 16 julio de 2002 ).

Atendiendo a la capacidad económica del padre y de la madre, la sentencia da amplia y fundada respuesta a este aspecto de la discordia, poniendo de relieve los ingresos del demandante, y la capacidad económica del mismo, frente a los más limitados de la demandada, sin perjuicio de que la sentencia apunte a la limitada transparencia de los mismos, provocado por el tipo de trabajo y lo irregular de las percepciones. Cierta la capacidad económica del obligado, no obstante parece de justicia rebajar la cuantía a 500 euros mensuales, sin distinción alguna en función del uso de la vivienda en función de la atribución de la vivienda a la madre e hija y de la certeza de ingresos también por la madre, pese a aparecer indefinidos en su cuantía, por la escasa colaboración de la misma obligada ello.

TERCERO.-Recurso de la Sra. Montserrat . Se contrae al uso temporal de la vivienda privativa del que fuera su esposo, que se le atribuye, por cuatro años.

La sentencia de instancia acoge y desarrolla con amplitud y claridad la doctrina jurisprudencia deducida de las SS.TS. de 5 de septiembre de 2011 ( 2 ) y 30 de marzo de 2012 (3), donde se expresa una específica y nítida línea argumental en orden a la atribución de uso de la vivienda familiar y se resalta la distinta naturaleza de los alimentos que pueden reclamarse para un hijo cuando es menor de edad o cuando ya alcanzó la mayoría de edad, aunque dependa económicamente y conviva con uno de sus progenitores.

Conforme a dicha doctrina, la protección de los menores deriva del mandato constitucional y tiene un carácter incondicional.

En materia de atribución de uso del domicilio familiar, establece el artículo 96 del Código Civil :

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Dicho uso ha de beneficiar a las niñas, y no tanto a uno u otro litigante, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial oprivativade la misma, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , en coyuntura de desacuerdo, lo que no va a acontecer en el supuesto que se enjuicia, al haberse regido el matrimonio por el sistema de absoluta separación de bienes, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes.

Sigue elTribunal Supremo, insistiendo en la procedencia de la limitación temporal al uso, añadimos que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

El Juzgador de la primera instancia, atribuye la vivienda a la menor por cuatro años, atendida la calificación de bien privativo. Ha de tenerse asimismo en cuenta la edad de la menor, nacida en el año 2011, y el régimen de custodia compartida que se ha establecido. Parece entonces que deba mantenerse la duración de dicha atribución en cuatro años, lo que da respuesta asimismo al recurso de la parte contraria, porque lo contrario sería una medida desproporcionada en razón a las concretas circunstancias concurrentes a que se ha hecho referencia, y como exhorta la misma sentencia, corresponderá a los padres, en interés de la hija, buscar en su caso colegio lo más apto a las necesidades de aquella y la vivienda actual o futura de ambos.

Hemos de considerar que en el caso que nos ocupa se establece la custodia compartida, de modo que siendo el menor el sujeto a proteger no guarda directa aplicación la doctrina señalada, y debe mantenerse este aspecto de la sentencia.

CUARTO.-La parcial acogida del recurso del Sr. Obdulio comporta la no imposición de costas de la alzada, y deben imponerse a la apelada doña Montserrat las de su recurso desestimado.

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR en parteel recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María Ángeles Calvo Sainz en nombre y representación de Don Obdulio contra la sentencia de fecha quince de octubre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada en procedimiento de Divorcio Nº 1277/2013, y limitar la pensión de alimentos a 500 euros mensuales sin más variaciones que las del IPC.DESESTIMARel recurso de de apelación formulado por el Procurador Don Aurelio del Castillo Amaro en nombre y representación de Doña Montserrat contra la mencionada sentencia. No se hace condena en costas del recurso estimado en parte del Sr. Obdulio y se imponen las costas a la Sra. Montserrat las de su recurso desestimado, con devolución del depósito constituido al Sr. Obdulio y con pérdida del constituido por la Sra. Montserrat al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 033215, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.