Última revisión
26/06/2015
Sentencia Civil Nº 329/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 217/2014 de 08 de Junio de 2015
Relacionados:
Tiempo de lectura: 25 min
Orden: Civil
Fecha: 08 de Junio de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARIN CASTAN, FRANCISCO
Nº de sentencia: 329/2015
Núm. Cendoj: 28079110012015100296
Núm. Ecli: ES:TS:2015:2347
Núm. Roj: STS 2347:2015
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil quince.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación por interés casacional interpuesto por Amelia , representada ante esta Sala por la procuradora Dª Pilar Gema Pinto Campos, contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2013 por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación nº 584/2013 , dimanante de las actuaciones de juicio verbal nº 475/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona. Es parte recurrida la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia de la Generalitat de Cataluña, representada y defendida por la letrada de la Generalitat de Cataluña. También es parte, por disposición de ley, el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
-Se declarase que la demandante era un menor en situación de desamparo y se acordase que dicha Dirección General realizase las gestiones necesarias para asumir la tutela y la correspondiente tramitación de la autorización de residencia.
-En el supuesto de que la demandante cumpliera los 18 años de edad antes de dictarse sentencia, que no se considerase producida una pérdida de objeto de la pretensión sino que se declarase que la referida Dirección General había incumplido sus obligaciones legales sobre protección de una persona menor de edad y se acordara el reconocimiento de la situación jurídica de la demandante como persona menor de edad que debería haber seguido bajo la tutela de dicho organismo por encontrarse en situación de desamparo.
Por su parte el Ministerio Fiscal se limitó a interesar que se dictara sentencia con arreglo a los hechos que en su día resultaran probados.
El recurso de casación se componía de un único motivo, fundado en infracción del art. 35.3 de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y del art. 190.2 del Reglamento aprobado por RD 557/2011 , que la desarrolla.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,
Fundamentos
De los antecedentes del presente asunto resultan de interés los siguientes datos:
1.
Amelia , mujer nacional de Nigeria, formuló demanda de oposición a la medida administrativa sobre protección de menores del
artículo 780 LEC , referida a la resolución de la Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia del Departamento de Acción Social y Ciudadanía de la Generalitat de Cataluña (DGAIA) de 10 de febrero de 2011 en la que, de acuerdo con el decreto de 8 de febrero de la Fiscalía, se cesaba en el ejercicio de las funciones tutelares asumidas con carácter preventivo, se dejaba sin efecto la guarda otorgada a la directora del centro de acogida
2. A la demanda se opuso la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia por considerar que su resolución se ajustaba a Derecho, alegando, en síntesis, que cuando la demandante compareció ante los Mossos d'Esquadra acompañada de un educador no estaba documentada, limitándose a manifestar que era menor, comprobándose por averiguaciones de la Dirección General de la Policía que en dicha fecha tenía expediente abierto en el que constaba como fecha de nacimiento el NUM000 de 1992, por lo que, al no poder establecerse su edad con seguridad, concurría el supuesto legal de necesidad de practicar pruebas médicas, de las que resultó su mayoría de edad.
3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda razonando, en síntesis, lo siguiente: a) Que la demandante no había aportado documentación alguna en comisaría, ni coincidían la fecha de nacimiento de los documentos obrantes en el expediente (dos NIE -Número de Identificación de Extranjeros-, dos certificados policiales y el decreto de la Fiscalía); b) que no obstante, de su denuncia penal contra una red de prostitución sí se desprendía que era menor, pues consta que declaró haber nacido en
NUM001 de 1995 (primero dijo que el
NUM002 , y luego, en el acto de la vista, el
NUM003 de ese año),
4. La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de apelación de la Administración demandada, revocó la sentencia apelada y desestimó la demanda, manteniendo la resolución administrativa impugnada. Sus razones fueron las siguientes: a) Había necesidad de acudir a pruebas médicas para averiguar la edad ante la insuficiencia probatoria del certificado de nacimiento aportado, que había sido manipulado en cuanto al año del nacimiento (cambiando el año 1993 por el año 1995), y ante el hecho reconocido por la propia demandante de que había entrado en España con pasaporte falso; b) en cuanto al valor probatorio de las pruebas médicas, pese a su margen de error,
5. Contra dicha sentencia la parte demandante-apelante ha formulado recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación en los que, desde perspectivas diferentes (procesal y sustantiva), lo que se cuestiona es la conformidad a Derecho de la decisión administrativa de someter a pruebas de edad a menores extranjeros no acompañados que se encuentren en situación irregular en España para averiguar su edad real, prescindiéndose así del valor de los documentos aportados en los que conste su minoría de edad.
El recurso de casación se compone de un solo motivo, fundado en infracción del
art. 35.3 de la LO 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y del
art. 190.2 del Reglamento, aprobado por RD 557/2011 , que la desarrolla. En su argumentación se aduce, en síntesis, la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el hecho de la práctica de las pruebas médicas cuando el extranjero se encuentre en posesión de un documento válido del que resulte su minoría de edad. Para justificar el interés casacional se citan por su fecha, número y número de recurso, en sentido contrario a la recurrida, las
sentencias de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sec. 3ª, de 18 de diciembre de 2007 y
23 de julio de 2012 ,
las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 22ª, de 9 de enero y
2 de febrero de 2012 y
las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 18ª, de 7 de junio y
1 de octubre de 2012 , según las cuales las pruebas médicas quedan reservadas a menores indocumentados. También se alega oposición a la doctrina de la Sala 3ª del
Tribunal Supremo representada por sentencias de 30 de abril de 2008 ,
3 de julio de 2003 ,
27 de junio de 2003 y
17 de junio de 2013 . Del conjunto del recurso se desprende como argumento de impugnación que, en materia de edad del extranjero documentado, no cabe desvirtuar lo que se afirma en un documento público, expedido válidamente por funcionarios públicos extranjeros, acudiendo a la práctica de pruebas médicas de escasa fiabilidad. En consecuencia, los arts. 35.3 de la ley y 190.2 del citado reglamento no resultan de aplicación al extranjero con certificado de nacimiento dado que no puede ser considerado
El Ministerio Fiscal se ha opuesto a los recursos al considerar que no se ha justificado la identidad entre los casos en los que ha fijado la doctrina jurisprudencial y el presente caso, puesto que en esta ocasión se ha considerado probado que la documentación aportada por la demandante no era fiable al haber sido alterada la fecha de nacimiento y puesto que ella misma reconoció haber entrado en España con pasaporte falso, circunstancias todas ellas que justificaban la práctica de pruebas médicas para determinar su edad, decisión que cabe considerar ajustada a la reciente doctrina de esta Sala (STS de 23 de septiembre de 2014 ). Además, en relación con el recurso extraordinario por infracción procesal, el Ministerio Fiscal puntualiza que no se practicó una prueba médica única sino varias (radiografía de muñeca, ortopantomografía, más entrevista y exploración física), de cuya valoración conjunta se desprende que cuando se procedió a la apertura del expediente a la demandante esta tenía una edad mínima de 18 años.
La Administración recurrida se ha opuesto a ambos recursos interesando su desestimación alegando, con carácter general, que solo se pretende alterar los hechos probados. En concreto, respecto del recurso de casación aduce que no estamos ante un caso idéntico a aquellos en que recayó la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales por cuanto, lejos de lo que se afirma en el recurso, la demandante no estaba documentada ya que no tenía pasaporte ni ningún otro documento cuando se inició el expediente, y porque la documentación aportada con posterioridad presentaba dudas razonables sobre su fiabilidad en cuanto a la fecha de nacimiento, lo que justificaba la necesidad de despejar las dudas mediante pruebas médicas que, además, no fueron invasivas. En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se insiste en que no cabe revisar la valoración libre y conjunta de la prueba y que no se causó indefensión con su práctica.
En cuanto a los artículos 6 y 190 del Reglamento de Extranjería , según el primero, para acreditar su identidad, el extranjero que pretenda entrar en España deberá hallarse provisto de alguno de los documentos que cita, entre ellos el pasaporte expedido por las autoridades competentes del país de origen o procedencia o por las organizaciones internacionales habilitadas para ello por el derecho internacional y contener, en todo caso, datos suficientes para la determinación de la identidad y nacionalidad de los titulares. Conforme al segundo, y en lo que aquí interesa, cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen a un extranjero no acompañado cuya minoría de edad sea indubitada por razón de su documentación o de su apariencia física, este será puesto a disposición de los servicios de protección de menores competentes, poniéndose tal hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal. Los datos de identificación del menor serán inscritos en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados.
En el caso de que la minoría de edad de un extranjero indocumentado no pueda ser establecida con seguridad, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en cuanto tengan conocimiento de esa circunstancia o localicen al supuesto menor en España, informarán a los servicios autonómicos de protección de menores para que, en su caso, le presten la atención inmediata que precise de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor.
Con carácter inmediato, se pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que dispondrá, en el plazo más breve posible, la determinación de su edad, para lo que deberán colaborar las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias.
Interpretando dicha normativa, esta Sala, en sus sentencias de Pleno de 23 y 24 de septiembre de 2014 ( recursos nº 1382/13 y 280/13 respectivamente), ya se ha pronunciado sobre la misma cuestión jurídica que plantean los presentes recursos, fijando la siguiente doctrina:
Esta doctrina ha sido posteriormente aplicada dos sentencias de 16 de enero de 2015 (rec. nº 1406/2013 y 214/2014 ) con el mismo resultado de estimar los recursos interpuestos y reconocer que el demandante en cada caso debió ser considerado menor y, por tanto, haber quedado bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.
En todos esos casos, a diferencia del presente, se enjuició la actuación de la Administración respecto de extranjeros que portaban un documento oficial válido expedido en su país de origen (pasaporte o certificado de nacimiento).
De la jurisprudencia invocada resulta que el
art. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, y los
arts. 6 y
190 del Reglamento de Extranjería , deben ser interpretados en el sentido de que el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de uno de esos documentos legalmente expedidos por el país de origen cuya validez no ha sido cuestionada ni han sido invalidado por ningún organismo competente. Para la Sala,
En cualquier caso, también declara esa jurisprudencia, entre los argumentos que la sustentan, que
Así, no se discute que entró ilegalmente en España con un pasaporte falso y, a pesar de lo que se afirma en la demanda, se ha declarado probado que cuando la demandante acudió a dependencias policiales carecía de documentación (pasaporte o certificado de nacimiento) que la identificara y que a su vez sirviera para determinar su edad. De hecho, cuando fue preguntada al efecto se limitó a manifestar su minoría de edad, sin aportar documento alguno que sustentara tal afirmación, constatándose distintas posibilidades sobre su edad en diferentes documentos luego conocidos. En este sentido, la sentencia de primera instancia, no contradicha en este punto por la de apelación, declaró probado (fundamento de derecho tercero) que la demandante había formulado denuncia contra una red de prostitución indicando como fecha de nacimiento el NUM001 de 1995 y aclarando ella misma que la que figuraba en el pasaporte falso que le había servido para entrar en España (25 de diciembre de 1991) no era la correcta, y también declaró probado dicha sentencia que la demandante tenía abierto un expediente policial en el que figuraba como fecha de nacimiento el NUM000 de 1992 y que a solicitud judicial la policía certificó después la fecha de 24 de enero de 1993. Durante la tramitación del expediente aportó certificado de nacimiento expedido en su país, Nigeria, al que en la instancia se ha privado de valor probatorio en cuanto a la edad, dado que la fecha de nacimiento que en él figuraba había sido manipulada (la sentencia recurrida declara probado que se había sobrescrito el número 5 sobre el 3, cambiando así el año verdadero -1993- por uno falso -1995-).
En virtud de todas las antedichas circunstancias debe concluirse que la decisión inicial de la Administración de someter a pruebas médicas a la demandante se ajustó a la normativa de aplicación en los estrictos términos en que ha sido interpretada por esta Sala, pues ha de aceptarse que la recurrente era una extranjera indocumentada cuya minoría de edad podía ponerse razonablemente en duda, y si el tribunal sentenciador, valorando motivadamente todas las pruebas practicadas, entiende que la demandante tenía una edad de 18 años como mínimo, su valoración probatoria debe ser respetada por esta Sala so pena de desvirtuar el carácter extraordinario de los recursos de casación y por infracción procesal.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
1º.-
2º.- Y no imponer especialmente las costas a ninguna de las partes.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Antonio Salas Carceller. Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmada y rubricada. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

