Sentencia Civil Nº 329/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 188/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00329/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 188/2016

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. ALVARO LATORRE LOPEZ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 329/2016

En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de juicio de divorcio nº 1111/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, a los que ha correspondido elROLLO nº 188/2016, en los que aparece como parteactora-apelante, aD. Pedro , representada por la Procuradora Dª. Berta Jaime Montserrat, asistida del Letrado D. Luis De la Torre Vilar, y comodemandada-apelada aDª. Encarna , representado por la Procuradora Dª. Maribel Juan Danús, asistida de la Letrada Dª. Ofelia Bover Font. Es parte en el procedimiento elMINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 10 de Diciembre de 2015 ,cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Doña Berta Jaume Monserrat, actuando en nombre y representación de Don Pedro frente a Doña Encarna , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en la localidad de DIRECCION000 (Ginebra-Suiza) en fecha 25 de Junio de 1999, entre Doña Encarna y Don Pedro , con adopción de las siguientes medidas.

1.- Se atribuye a Doña Encarna la guarda y custodia de las dos hijas habido en el matrimonio, todavía menores de edad, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre las hijas comunes.

La patria potestad compartida conlleva que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que afecten a las hijas, éstas deban adoptarse de común acuerdo sin que el progenitor que no convive diariamente con las hijas se vea privado del conocimiento de aquéllas, en tanto que sus opiniones han de valorarse en igual medida que la de aquél que les tenga en su compañía (p.e. cambios de domicilio del menor, cambios de centro escolar del menor, terapias médicas que excedan de las revisiones ordinarias, terapias psicológicas, gastos extraordinarios, viajes de estudios, viajes al extranjero, cuestiones de ámbito religioso..).

2.- Que habida cuenta que Don Pedro reside en Suiza tendrá derecho a tener a sus hijas consigo de la siguiente forma:

- Un fin de semana al mes, trasladándose el padre a la isla de Mallorca

- La mitad de los periodos vacacionales de las menores, comprendiendo Navidad, Semana Santa y verano, entendiendo por tales desde el último día de periodo escolar hasta el inmediatamente anterior al inicio del curso escolar. En este supuesto, se estará al acuerdo entre el padre y las menores, siendo que para el caso de discrepancia, las menores se desplazarán al domicilio paterno.

- Los desplazamientos de las menores al domicilio paterno en cumplimiento del régimen de visitas serán abonados al cincuenta por ciento entre ambos progenitores.

3.- Don Pedro satisfará una pensión de alimentos de tres mil Euros (3.000 Euros) a favor de sus dos hijas, que ingresará en la cuenta que designe o tenga designada Doña Encarna los cinco primeros días de cada mes. Cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo equivalente.

4.- Se declara expresamente que todos los gastos escolares de las menores se encuentran incluidos en la pensión de alimentos.

5.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

- Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

- En todo caso, y en aras al necesario respeto a la patria potestad compartida, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que,en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas.

6.- Se abstiene esta juzgadora de resolver sobre los alimentos/compensación que pueda corresponderle a doña Encarna , al carecer de competencia, visto el pacto de sumisión expresa suscrito por los litigantes.

7.- Ténganse por efectuadas las expresas reservas de acciones efectuadas por la parte demandada en los tres puntos 6 del suplico de su contestación.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 11 de mayo de 2016, admitiendo la documental aportada por la parte apelante sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuanto por el turnos establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en o que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La representación de D. Pedro se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, solicitando la revocación de la misma en lo referente a la cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo del ahora apelante y que se acuerde un sistema de pago por mitades con relación a los gastos escolares de las menores-al igual que se ha acordado con los gastos redesplazamiento de las menores para el cumplimiento del régimen de visitas-, y no sólo en función del acuerdo de ambos progenitores, sino porque no existe justificación que aconseje lo contrario, ni prueba o solicitud de adverso, y en todo caso, así como viene siendo costumbre en los Juzgados de Familia.

La parte apelante sostiene en su recurso de apelación que la sentencia de instancia incurre en incongruencia y también en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Conforme se recoge en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia, ha quedado acreditado que ambos cónyuges se separaron judicialmente mediante Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia (10ª Sala) de la República y Cantón de Ginebra (Suiza) en fecha 29 de Marzo de dos mil siete (documento nº 5 de los acompañados a la demanda), Sentencia en la que se homologó el acuerdo suscrito por las partes en fecha 29 de Marzo de dos mil siete, al considerar que dicho acuerdo tenía en cuenta equitativamente los derechos y obligaciones recíprocas de las partes que se derivaban de su matrimonio y de su respectiva situación. El acuerdo aprobado fue el siguiente:

- Autorizar a los cónyuges a constituir domicilios separados.

- Atribuir a la Sra. Encarna el uso exclusivo del domicilio conyugal sito en DIRECCION001 .

- Atribuir a la Sra. Encarna la guarda y custodia de sus dos hijas menores.

- Reservar al Sr. un amplio régimen de visitas..

- Levantar acta a Pedro de su compromiso de pagar a su esposa por adelantado cada mes, asignaciones familiares no comprendidas, una contribución al mantenimiento familiar de 4.000 francos, la primera vez el 31 de Marzo de dos mil siete.

El 23 de Agosto de dos mil siete, ambos cónyuges otorgaron capitulaciones matrimoniales ante el Notario de Calvia Don Raimundo Fortuny Marques (documento nº 6 de los acompañados en el escrito de demanda). Por mor de las referidas capitulaciones ambos cónyuges acordaron regirse por el sistema de separación absoluta de bienes y acordaron que el único bien que constituía en aquel momento el patrimonio común en España, que valoraron en 120.000 Euros fuese adjudicado en pleno dominio a Doña Encarna , manifestando el Sr. Pedro que como contrapartida a tal adjudicación se había adjudicado bienes y derechos suficientes en Suiza.

Asimismo, según ha justificado documentalmente la parte demandada mediante documentos aportados a su contestación, el 31 de Marzo de dos mil siete, los cónyuges suscribieron un 'convenio privado' en cuyo clausulado acordaron lo siguiente:

- que además de la contribución a la subsistencia de la familia de 4.000 francos mencionada en las cláusulas de acuerdo de fecha 29 de Marzo de dos mil siete, Don Pedro abonará a su esposa cada mes y por adelantado un importe adicional de 2.000 francosdurante el periodo que dure la separación.

- Que Don Pedro otorga su acuerdo irrevocable a la transferencia del importe de 144.000 Euros con cargo a la cuenta común de los esposos a una cuenta que deberá abrirse exclusivamente a nombre de la Sra. Encarna .

- Que Don Pedro se compromete a iniciar, a la mayor brevedad, las gestiones necesarias para que la propiedad exclusiva del apartamento situado en DIRECCION002 , del que los esposos eran copropietarios fuera inscrita a nombre de Doña Encarna únicamente.

- Que Don Pedro se compromete, en caso de divorcio a abonar a su esposa una pensión post-divorcio de 4.000 francos sin límite de tiempo.

- Que para el resto de aspectos no regulados en el presente convenio las partes se remitirán a la sentencia sobre medidas protectoras de la unión conyugal que será emitida próximamente por el Tribunal de primera instancia de Ginebra.

- En caso de litigo se comprometen a consultar a un mediador.

- Será aplicable la jurisdicción en Ginebra.

- El presente convenio entra en vigor el 31 de Marzo de dos mil siete.

En dicho Fundamento de Derecho y a continuación, la Juez 'a quo' se refiere a la pretensión formulada por el actor, ahora apelante, en su demanda en la que solicita que, habida cuenta de las actuales necesidades de sus hijas, que considera muy inferiores a las que tenían en Suiza, donde el nivel de vida es muy superior al español, se establezca una pensión de alimentos de 700 €, a razón de 350 € para cada una de ellas.

En dicho Fundamento de Derecho, la Juez 'a quo' se refiere a la que considera elevada cuantía de la contribución a la subsistencia de la familia acordada en el convenio judicial aprobado en la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia (10ª Sala( de la República y ------------de Ginebra (Suiza) y en el convenio privado antes mencionados; esto es 4.000 francos suizos (3.693 € en la actualidad) y 2000 francos suizos (1.846 € en la actualidad) y que, por ello, resulta fácilmente aceptable la manifestación de la parte actora relativa a que dicha contribución a la subsistencia de la familia se fijó en atención a las necesidades de las menores en Suiza, no en España teniendo en cuenta la anterior consideración y valorando la prueba practicada en el procedimiento, la Juzgadora concluye que debe fijarse la cuantía de la pensión alimenticia en la cantidad de 3000 € mensuales para las dos hijas, conforme lo establecido en el art. 142 del CC .

TERCERO.- En primer lugar y ante las alegaciones formuladas por la parte apelante en su recurso de apelación, debemos indicar que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia alguna. Y ello por los motivos siguientes:

Por cuanto lo que se recoge en la sentencia de instancia es simplemente lo dispuesto en el art. 142 del CC ; que los elementos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Es decir, que para calcular el importe de la pensión alimenticia deben tenerse en cuenta los gastos de educación y en el supuesto concreto de autos que las menores acuden a un centro privado.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de octubre de 2014 : los gastos de educación son gastos ordinarios, que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es la cantidad que cada mes el progenitor no custodio debe satisfacer al progenitor custodio como contribución a los alimentos de los hijos comunes.

La Juez 'a quo' en la sentencia de instancia después de señalar lo que antes hemos indicado sobre el distinto nivel de vida de Suiza y España, razona lo siguiente:

Cabe entender que nos encontramos ante una modificación de medidas de las denominadas 'impropias', al pretender el divorcio modificar las medidas del convenio de separación y de la posterior transacción - que como es sabido, pese a su no homologación judicial, tiene la eficacia de todo negocio jurídico, conforme a lo indicado por nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 22 de Abril de 1997 , 25 de Junio de 1987 o 26 de Enero de 1993 - lo que obliga a realizar una comparativa entre la situación tenida en cuenta en su día, teniendo en cuenta lo que se acaba de referir en relación a las necesidades de las menores y la situación actual. Comparativa que resulta sumamente compleja teniendo en cuenta que se ignoran con certeza, al no existir ni una sola prueba en relación a las necesidades que tenían las menores en Suiza (escolares, vivienda, vestido, alimentación...), prueba plenamente disponible para la parte actora al amparo de lo establecido en el artículo 217 de la LEC , quien pretende la modificación precisamente fundada en dicha causa. Por ello, entiende esta juzgadora que esta ausencia de prueba únicamente puede perjudicar a la parte actora, siendo lo más adecuado y proporcionado a las actuales circunstancias de las menores el fijar una pensión de alimentos de 3.000 Euros a cargo de Don Pedro , conforme a lo establecido en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Circunstancias que se consignan a continuación:

a) Las menores acuden a un centro escolar privado.

b) Las menores residen en una vivienda libre de cargas adquirida por su madre, que todavía no trabaja, vivienda/parking/trastero adquiridos por un precio de 440.000 Euros, según reconoció la Sra. Encarna con ocasión de su interrogatorio.

c) Las menores no realizan actividades extraescolares.

d) Las menores no tienen circunstancias excepcionales a las que atender.

e) Las menores pasan la mayor parte del tiempo con su madre, debido a que el padre reside en Suiza.

f) Las menores tienen derecho a participar en el nivel de vida de su padre.

Por otra parte no se incurre en incongruencia alguna teniendo en cuenta, por una parte, que la materia que nos ocupa, alimentos de los hijos menores de edad, es una materia de orden público, en la que, por lo tanto, no rige el principio dispositivo o de justicia rogada; y, por otra parte, que al demandada, progenitora custodia, interesó en su contestación a al demanda solicitó que se mantuvieran en todos sus términos las medidas adoptadas en la sentencia de separación de fecha 29 de marzo de 2007 dictada por el Tribunal de Primera instancia 10 ª Sala de la República y ---------------de Ginebra y el convenio privado complementario suscrito por las partes, de fecha 31 de marzo de 2007.

CUARTO.- El art. 39.3 de la CE establece que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

Y el art. 142 del CC dispone que se entiende por alimentos todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no hay terminado su formación pro causa que no le sea imputable.

El artículo 145 del Código señala que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

Y el art. 146 señala que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Sin embargo, el concepto de la prestación alimenticia recogida en el art. 142 del CC debe ser ampliado y matrizado según lo ha hecho la Jurisprudencia en el sentido de que los alimentos se fijarán de acuerdo con al rango y situación social de la familia. Lo que debe entenderse que en los supuestos en que el deudor tenga importantes ingresos la cuantía a abonar por este no sólo debe ser lo 'indispensable' para cubrir las necesidades del alimentista sino uno superior atendiendo al nivel de vida o rango y situación social de la familia.

Atendiendo a todo ello y a las circunstancias del supuesto de autos, esta Sala considera que la Juez 'a quo' ha fijado de manera totalmente adecuada y proporcionada la cuantía de la pensión alimenticia a abonar por el ahora apelante a favor de sus hijas.

Como reconoce el propio apelante en su recurso no se ha discutido la capacidad del alimentante en orden a proporciona los alimentos de sus hijas; es decir, no se ha discutido que su capacidad económica no le permita satisfacer las mismas cantidades fijadas en la sentencia del año 2007 y en el convenio privado suscrito entre las partes, sino tan sólo las necesidades de las alimentistas en función del lugar donde se prestan los alimentos.

Y dicho extremo se discute, hay que resaltarlo, cuando han transcurrido más de siete años desde el traslado de las menores con su progenitora de Suiza a Mallorca.

Y conforme hemos indicado esta Sala considera totalmente adecuada y proporcionada la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia, habida cuenta la importante capacidad económica del padre; las presumibles necesidades de sustento, vestido y ocio de las menores, atendida a su edad. Inocencia nació el día NUM000 de 2000 y Leticia , el NUM001 de 2001 y los gastos de educación de dichas menores. Además, debe tenerse en cuenta que el concepto de alimentos comprende también la habitación. Y aunque es cierto que en la actualidad las menores viven con su madre en una casa propiedad de ésta, ello no supone que dentro del concepto de alimentos que debe satisfacer el progenitor no custodio no deba comprenderse el gasto de habitación; pues aunque la vivienda propiedad de la madre no esté gravada con carga hipotecaria alguna, la ocupación de la vivienda conlleva gastos de electricidad, agua, calefacción, en su caso, etc...

Por otra parte aunque la progenitora custodia también debe contribuir a los alimentos de las menores, ello siempre lo debe ser teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 145 del CC y sobre todo la importante prestación 'in natura' que ya realiza la progenitora custodia, pues, conforme se recoge en la sentencia de instancia, las menores pasan la mayor parte del tiempo con su madre, debido a que el padre reside en Suiza.

Por todo ello procede desestimar en recurso de apelación y confirmar la sentencia objeto del mismo.

QUINTO.- Al desestimar el recurso de apelación y al referirse el mismo tan solo a una cuestión económica o patrimonial, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Berta Jaume Montserrat, en nombre y representación de D. Pedro , contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015 , dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOS;con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra lassentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer elrecurso extraordinario por infracción procesalo elrecurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.