Sentencia Civil Nº 329/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 420/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 420/2015 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 876/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 24 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 329

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 876/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 24 de Barcelona, a instancia de D. Leoncio contra CATALUNYA BANC, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por demandada e impugnación de la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de enero de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Don Leoncio frente a CATALUNYA BANC, SA y en su consecuencia DECLARO la nulidad por error en el consentimiento en lo relativo a las características del objeto de la contratación de las órdenes de suscripción y compra de las obligaciones subordinadas sexta y octava emisión y participaciones preferentes serie A de CAIXA CATALUNYA objeto de estas actuaciones; y como efecto de tal declaración CONDENO a la demandada CATALUNYA BANC, SA a que haga pago al señor Leoncio de la suma de 29.716,27 euros con sus intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

DISPONGO que cada litigante afronte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las ocasionadas en este primer grado'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada e impugnación la parte actora, mediante sus escritos motivados, dándose recíproco traslado y oponiéndose ambas a su contraria en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 1 de junio de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate.

En el presente pleito se conoce la demanda interpuesta por Leoncio contra CATALUNYA BANC S.A. mediante la que solicita se declare la nulidad de de diversos contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad CAIXA CATALUNYA suscritos por ambos entre los años 1999 y 2011 (en concreto, órdenes de compra de participaciones preferentes serie A de fechas 2.11.199, 15.10.2010 y 21.10.2010, respectivamente por importe total de 74.009'86€ y órdenes de compra de deuda subordinada de la 6ª y 8ª emisión de fechas 20.11.2003, 26.5.2011, 29.7.2011 y 18.12.2008 por importe total de 60.029€). En la demanda los actores ponen de manifiesto que se procedió a la venta al FGD de las acciones de la demandada, obtenidas tras el canje forzoso impuesto por el FROB, en el mes de julio de 2013, por un importe total de 71.181'58€. Alega, en esencia, que la entidad bancaria que comercializaba el producto omitió toda información respecto de la naturaleza concreta del producto y de sus riesgos, provocando un error obstativo en el consentimiento que lo invalida-. Con tal fundamento se ejercita unaacción de nulidad radical,por concurrencia de un error obstativo o, subsidiariamente por infracción por parte de la demandada de normas imperativas, y solicita se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la orden de compra de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada, declarándose también, como consecuencia, la nulidad de la conversión obligatoria por acciones de Catalunya Banc y su posterior venta al FGD. Subsidiariamente, y para el supuesto de que no prosperara la acción de nulidad, ejercita unaacción resolutoria, ex art. 1124 CC , al haber incurrido la demandada en un incumplimiento de sus obligaciones en relación a deber de información, incumplimiento que deviene bastante para operar como causa resolutoria, solicitando que la sentencia declare la resolución de los contratos de compra de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada. Y aún subsidiariamente, de no prosperar las anteriores, ejercita unaacción indemnizatoria, ex art. 1101 CC ,solicitando que la demandada indemnice al demandante en los daños y perjuicios causados, por causa de su deficiente y negligente actuación en la comercialización de los productos reseñados. Y, en todo caso, solicita que se condene a la demandada al pago de la cantidad total invertida (134.030'07€), minorada con la cantidad percibida por la venta de las acciones al FGD (71.181€) y con los rendimientos percibidos, más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta la restitución, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia ( art. 576 LEC ).

Opuesta la demandada a tales pretensiones, la sentencia de primera instancia, tras desestimar la excepción de caducidad de la acción opuesta, estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad por error en el consentimiento en lo relativo a las características del objeto de contratación de las órdenes de suscripción y compra de las obligaciones subordinadas de la 6ª y 8ª emisión y participaciones preferentes serie A de Caixa Catalunya objeto de las presentes actuaciones y, como efecto de tal declaración, condena a la demandada a que haga pago al Sr. Leoncio de la suma de 29.716'27€ con sus intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, por los siguientes motivos: (a) Las participaciones preferentes son títulos valores y el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de mandato de compraventa de dichos títulos valores, consecuentemente, alega indebida desestimación de la caducidad invocada, cuestionando la consumación del contrato considerada en la sentencia y el cómputo del plazo de caducidad; (b) Cumplimiento de las obligaciones legales de información e inexcusabilidad del error; carga probatoria de la información facilitada (c) Existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas: extinción de la acción de nulidad como consecuencia de la venta de las acciones canjeadas al FGD, por confirmación del contrato cuya nulidad se interesa y por pérdida de la cosa por culpa de la actora; (d) improcedencia de la aplicación del interés legal y (e) improcedencia de la condena en costas.

A su vez, la parte actora, al oponerse al recurso de apelación ( art. 461 LEC ), impugna la sentencia en lo relativo al pronunciamiento que considera que no procede la aplicación del interés legal, sino desde la fecha de la interpelación judicial.

En conclusión, el debate en esta segunda queda planteado en los términos que anteceden y se dispone para su resolución del mismo material probatorio que en la primera instancia.

SEGUNDO.-Caducidad de la acción

Las primeras consideraciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, relativas a la naturaleza de los títulos adquiridos y de la naturaleza del contrato y su consumación, van dirigidas a fundamentar la impugnación del pronunciamiento que desestima la caducidad de la acción invocada.

A este respecto es oportuno traer a colación la STS de 12.1.2015 , que declaró:

«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civilen relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881[rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Esta doctrina fue reiterada posteriormente por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 16.9.2015 , que cita la anterior. Aplicando la doctrina contenida en estas sentencias y teniendo en cuenta que los demandantes no tuvieron conocimiento de los elementos determinantes del error al menos hasta que dejaron de percibir los rendimientos devengados por los títulos valores adquiridos, rendimientos que percibieron hasta finales del 2011 en el caso de las participaciones preferentes y hasta junio de 2013 en el de la deuda subordinada, según resulta de la documentación aportada por la propia demandada, y que el acuerdo del FROB imponiendo el canje obligatorio se publicó en resolución de 7.6 2013, hemos de concluir que la acción no había en modo alguno caducado cuando se ejercitó en 31.7.2013.

TERCERO.-Extinción de la acción por la venta de las acciones objeto del canje y efecto convalidatorio de ésta.

Sostiene la recurrente, como ya hizo en la primera instancia, que la venta voluntaria por parte de la demandante de las acciones por las que habían sido canjeadas obligatoriamente obligaciones de deuda subordinada adquiridas extinguió, conforme a los arts. 1308 y 1314 CC , la acción; venta que puede, además, interpretarse como una confirmación del contrato.

En el presente caso, lo que es objeto de la acción de nulidad que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, de las obligaciones de deuda subordinada a las acciones de la propia entidad, como consecuencia del canje impuesto por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013, y posteriormente la venta de éstas en virtud de la oferta de adquisición formulada por el FGD, que fue aceptada por los demandantes, lo que es un hecho indiscutido. En este sentido, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil , salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997 ), no habiendo en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma.

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 1208 del Código Civil , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

En este sentido, tampoco la venta de las acciones al FGD permite entender producida la convalidación de la compra anterior de la deuda subordinada, en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ).

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error' y que 'la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'.Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

En definitiva, la nulidad inicial se propaga a los contratos posteriores que traen causa de éste, y el canje obligatorio y la posterior venta no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil ; así, no puede entenderse de aplicación el art. 1314, ya no cabe hablar de pérdida de la cosa por dolo ni culpa de la actora y, no pudiendo ésta restituir los títulos percibidos, deberá restituir el valor que tenían los mismos en el momento de su enajenación.

La confirmación sólo es posible, según el artículo 1311 del Código Civil , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento; de la misma manera, tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas a lo largo de los años, a este respecto, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.

No habiendo sido confirmado válidamente el contrato no cabe hablar de la extinción de la acción de nulidad.

CUARTO.-Cumplimiento de la obligación de información.. Carga de la prueba. Inexcusabilidad del error.

En relación a la carga de la prueba de la información adecuada, la STS de 16.9.2015 afirma:'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Para determinar el ámbito de la obligación de información de la entidad bancaria es preciso partir de que la relación contractual entre la actora y Caixa de Catalunya era una relación de asesoramiento financiero, y no, como sostiene la demandada, única y exclusivamente una simple comercialización de productos bancarios.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ),'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' ( apartado 53). ....El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, entendemos que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información.

En este particular, el tribunal se remite a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, y especialmente a lo que se refiere a la valoración probatoria (FJ 2º), que no ha sido desvirtuada por las alegaciones de la recurrente, bastando en respuesta a aquéllas las consideraciones que siguen.

Así es, en el caso de autos y en cuanto a información facilitada, obra en autos como documentación facilitada al demandante algunas de las órdenes de compra (aportadas por copia por ambas partes con sus respectivos escritos de alegaciones) que ni detallan las características y funcionamiento del producto ni contienen mención alguna a sus riesgos (no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene capacidad suficiente para entender el producto - STS 12.1.2015 -). El folleto informativo y tríptico aportados por la demandada ni están firmados ni existe indicio alguno de que fueran entregados efectivamente al actor; por otra parte, atendido su contenido, de no existir explicaciones complementarias por parte del personal de la entidad bancaria comercializadora, las notas y características recogidas en este no permiten a un cliente del perfil del demandante no avezado en inversiones financieras conocer ni tomar conciencia ni de las características del producto ni de los riesgos que asumía con la inversión. Tampoco se puede considerar suficiente, a tenor de la declaración del testigo Sr. Tor, que comercializó el producto, la información facilitada por éste, a fin de que el actor pudiera tomar conciencia de las verdaderas características y riesgos del producto cuya adquisición ordenaba (en este particular hacemos nuestros los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida). En fin, no obra en autos elemento alguno del que resulte la información efectivamente facilitada al demandante, por lo que corresponde a la demandada pechar con las consecuencias de tal vacío probatorio. Por último, a pesar de estar ya en vigor en la mayor parte de las adquisiciones (únicamente quedan excluidas las primeras adquisiciones tanto de participaciones preferentes -1999) como de deuda subordinada -2003-) la modificación introducida en la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre y el RD 217/2008, que traspusieron al ordenamiento español la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros -normativa MIFID-, siendo obligatoria la realización de los test de conveniencia e idoneidad (al existir en el caso funciones de asesoramiento), es lo cierto que en el caso de autos, no consta en autos que éstos se realizaran, no pudiendo olvidar que la STS 20.1.2014 , afirma que 'la ausencia del test no determina por sí sola la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Así las cosas, y según ya reiterada doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la STS 20.1.2014 y mantenida en resoluciones posteriores, hace que el error se presuma. Así las SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 declaran: ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

Por ello, pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión la carga de desvirtuar tal presunción, teniendo en consideración que ésta está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente. Por tanto, en el reparto de la carga de la prueba no viene determinado por la disponibilidad o la facilidad probatoria, ni éstas pueden justificar en este caso una inversión de las reglas expuestas, ya que, si, como alega la apelante, el tiempo transcurrido le puede dificultar la acreditación al no estar, por disposición legal, obligado a conservar la documentación relativa a tales operaciones, puede contraargumentarse que el mismo tiempo ha transcurrido para la contraparte, a quien, además, se la trasladaría la carga de la prueba de un hecho negativo (la falta de información).

En el caso enjuiciado, la Sala considera que no ha resultado probado que los demandantes recibieran una información adecuada sobre los riesgos de la inversión. En consecuencia, y teniendo en consideración el perfil de los inversores, la concurrencia del error ha de presumirse, sin que obre en autos elemento probatorio alguno que permita desvirtuar tal presunción.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, por lo que, como ya se ha adelantado la impugnación decae.

Por último , se entiende el error ha de considerarse excusable, atendiendo a la confianza en la entidad que tenía su cliente, correlativa al deber, impuesto por las reglas de la buena fe contractual, de informar de manera completa y transparente acerca de los productos ofrecidos y al carácter no experto de éste; a este respecto, y saliendo al paso de las alegaciones de la demandada, ha de señalarse que, si bien el demandado había contratado otras inversiones con riesgo, ello no excluye la condición de consumidor minorista del demandante ni, atendido su volumen y características, permite considerarle como 'experto'.

QUINTO.-Consecuencias de la declaración de nulidad.

En este particular coinciden el último de los motivos de impugnación deducidos por la demandada apelante y la impugnación planteada por la actora en el trámite del art. 461 LEC .

En cuanto a los efectos de la nulidad, esta Sección se pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4 y 8.7.2015 ) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes; el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil , y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 , o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas.

Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( SSTS 22.12.2009 y 17.6.2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de los títulos de deuda subordinada y su posterior canje por acciones, incluso la venta de éstas.

Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial asentada, ( STS de 6.10.2006 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

Los intereses pueden tener una función indemnizatoria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ), pero también pueden tener la consideración de frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 11.2.2003 , 12.5.2005 y 8.1.2007 , entre otras muchas).

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( SSTS 20.7.2001 , 27.10.2005 y 8.1.2007 ), cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia. En efecto, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( SSTS 21.3.2002 , 18.7.2008 , entre otras). Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( SSTS 24.2.1990 , 11 y 24.2.1992 , 11.2.2005 , 27.10 y 22.11.2006 , o 22.10.2006 , entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil .

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

Por lo que, en el presente caso, en relación de reciprocidad con la obligación de la demandada de devolver la cantidad de 25.000€.con los intereses legales desde las fechas de las respectivas órdenes de compra, procede que la demandante restituya, a su vez, los rendimientos percibidos y las cantidades obtenidas por la venta de las acciones, con los intereses legales desde su percepción.

El anterior pronunciamiento supone que se desestime en su integridad el recurso de la demandada y se estime la impugnación deducida por la demandante

SEXTO.-Costas

La íntegra estimación de la demanda, que resulta del pronunciamiento anterior, comporta la condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia, al no apreciar el tribunal la concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen un pronunciamiento distinto ( art. 394.1 LEC ).

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada comporta la imposición de las costas devengadas por éste a la recurrente ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ), sin que proceda una especial declaración sobre las costas ocasionadas por la impugnación de la demandante ( art. 398.2 LEC )

Conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. yESTIMANDOla impugnación deducida por Leoncio contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2015 dictada en el procedimiento ordinario núm. 876/2014 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 24 de Barcelona, SE REVOCA EN PARTE la indicada resolución, en el sentido de que la condena a CATALUNYA BANC, S.A. se ciñe a restituir a la actora la suma de 134.000€ más los intereses legales desde las fechas de las respectivas órdenes de compra, deduciendo los rendimientos y otras cantidades percibidas por la actora, más los intereses legales desde su percepción, y confirmándola en sus restantes pronunciamientos.

Se condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia y de las ocasionadas por su recurso en esta segunda instancia, sin que se haga una especial declaración respecto de las devengadas por la impugnación de la demandante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.