Sentencia Civil Nº 329/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 79/2015 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISIETE DE MÁLAGA.

JUICIO VERBAL 1.529/2013.

RECURSO DE APELACIÓN 79/2015.

S E N T E N C I A Nº 329/16

En la ciudad de Málaga a siete de junio de dos mil dieciséis.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio verbal 1.529/2013, procedente del juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga, por doña Sonsoles , al que se adhirieron doña Covadonga y doña Flor , demandadas en la instancia que comparecen en esta alzada representadas por el procurador don Francisco José Martínez del Campo, defendida la primera por el letrado sr. Ortuño García y las segundas por el letrado sr. Bravo Muñoz. Es parte recurrida don Mario , parte demandante en la instancia que comparece en esta alzada representado por el procurador don Pedro Ballenilla Ros, defendido por el letrado sr. Zurita Carrillo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga dictó sentencia el 9 de octubre de 2014, en el juicio verbal 1 .529/2013, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Ballenilla Ros en nombre y representación de Mario contra Flor y Covadonga y Sonsoles y contra Darío debo declarar y declaro que la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Alora al Tomo NUM000 , libro NUM001 del Ayuntamiento de Alora, finca nº NUM002 . Inscripción 8ª, parcela nº NUM003 del Polígono NUM004 del Catastro de Rústica se encuentra enclavada entre otras sin salida a camino público; igualmente debo declarar y declaro constituida legalmente servidumbre de paso a favor de la referida finca registral nº NUM005 como predio dominante y sobre las parcelas nº NUM006 y NUM007 propiedad de Darío y sobre las parcelas n º NUM009 y NUM008 propiedad respectivamente de Flor y Covadonga la primera y Sonsoles la segunda como predios sirvientes, todas ellas del Polígono NUM004 del Catastro de Alora y con el siguiente trazado y características: Trazado: Partiendo del camino público Fuente del Madroño, se recorre una longitud de unos 11 metros del camino que con una anchura de unos 3,5 metros discurre desde este punto hacia y hasta la parcela catastral nº NUM007 llegando, tras recorrer esos 11 metros por terreno de las parcelas catastrales nº NUM008 y NUM009 para discurrir a partir de ese punto en una longitud de 156 metros y con una anchura de 3,5 metros, teniendo como eje la propia linde de ambas parcelas nº NUM008 y NUM009 hasta llegar a la parcela NUM003 del actor. Las características de la misma son: además de usar el tramo de 11 metros de longitud del camino de las parcelas nº NUM006 y NUM007 de Darío , se tomaría 1,75 metros de anchura de cada una de las parcelas nº NUM009 y NUM008 en toda la longitud de su linde común, hasta llegar a la parcela nº NUM003 del actor (156 metros) con lo que a cada una de aquellas parcelas nº NUM009 y NUM008 se les tomaría una superficie de 273 m2 a tales fines.

En consecuencia debo condenar y condeno a Flor y Covadonga a ceder de su parcela nº NUM009 y desde su linde con la parcela nº NUM008 una faja de terreno de 156 metros de longitud por 1,75 metros de anchura, que partiendo de la confluencia de la linde de ambas parcelas por el este, discurra junto a la linde hasta llegar a la parcela nº NUM003 del actor; a Sonsoles a ceder de su parcela nº NUM008 y desde su linde con la parcela nº NUM009 una faja de terreno de 156 metros de longitud por 1,75 metros de anchura, que partiendo de la confluencia de la linde de ambas parcelas por el este, discurra junto a la linde hasta llegar a la parcela nº NUM003 del actor; a Darío a ceder el uso del tramo de unos 11 metros de camino hormigonado que partiendo del camino público llamado Fuente del Madroño discurre atravesando las fincas de su propiedad, catastrales nº NUM006 y NUM007 del Polígono NUM004 de Alora hasta llegar al punto de confluencia por el Este de las lindes de las parcelas nº NUM009 y NUM008 del mismo Polígono.

Por último, debo declarar y declaro el derecho de los demandados a percibir con cargo al actor con carácter previo a la materialización de la servidumbre de paso una indemnización por el valor del terreno ocupado y por los perjuicios que se les pueda causar a razón de 1,20 euros el metro cuadrado del terreno ocupado. Todo ello con expresa condena en costas para la parte demandada'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3 de mayo de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de las demandadas doña Sonsoles , doña Covadonga y doña Flor recurso de apelación frente a la sentencia que ha declarado constituida servidumbre de paso a favor de la finca propiedad del demandante por las fincas propiedad de las mismas y de don Darío , con las dimensiones y trazado que detalla, con derecho de indemnización en la cuantía igualmente indicada.

Los motivos del recurso pueden sintetizarse del modo siguiente: 1º) Vulneración de los artículos 222 y 400 de la Ley de enjuiciamiento Civil . Cosa juzgada, preclusión y quiebra de la seguridad jurídica. 2º) Error en la valoración de la prueba. 3º) Impugnación de la cuantía, al suponer un perjuicio y un enriquecimiento injusto atender al valor catastral.

El demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos jurídicos.

El codemandado sr. Darío se ha aquietado a los pronunciamientos contenidos en la sentencia, al no recurrirla.

SEGUNDO.- Son antecedentes fácticos de las cuestiones sometidas a consideración de esta Sala los siguientes:

I.- Don Mario , propietario de la parcela númer0 NUM003 del Polígono NUM004 del Catastro de Rústica, de Álora, y desde su adquisición accedía a ella a través de un veredón que discurría por las parcelas números NUM009 y NUM008 , que partía y desembocaba en la 'Fuente del Madroño', según constaba en la escritura pública de adquisición de la finca. Si bien al no serle reconocida esa servidumbre de paso por sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, en el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del juzgado de Primera instancia número 8 de esta ciudad, que revocó dicha resolución y le privaba de paso a camino público, formuló demanda sobre constitución de servidumbre de paso frente a don Darío (propietario de las parcelas NUM006 y NUM007 ), doña Covadonga y doña Flor (propietarias de la parcela NUM009 ) y doña Sonsoles (propietaria de la parcela NUM008 ), con derecho por parte de los demandados de percibir una indemnización por el valor del terreno ocupa, que fijaba en 1.20 euros por metro cuadrado, o en la cantidad que se acreditara en el procedimiento.

II.- La demanda fue turnada al juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga, registrada con el número 1.529/2013 , y señalado juicio comparecieron las partes, oponiéndose los demandados a dicha pretensión, articulando las excepciones de inadecuación de procedimiento y cosa juzgada (desestimadas en el acto del juicio), y respecto del fondo de la cuestión controvertida alegaron que el demandante contaba con otro camino de acceso a su parcela.

III.- El Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Diecisiete, de esta ciudad, dictó sentencia el 27 de octubre de 2014 , estimando la demanda por las razones expuestas en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho segundo, que se transcriben seguidamente:

'Pues bien, en el presente caso, de las pruebas practicadas, se evidencia que asiste la razón a la demandante y ello porque los testigos que declaran manifiestan, ya no sólo que siempre se ha accedido a la finca del actor por el 'vereón' indicado, sino que ésta no tiene otro acceso a camino público ya que por más que se insistió por los demandados acerca de la existencia de otras posibles salidas, fundamentalmente a través del camino de El Polvillar, lo cierto es que ninguna prueba concluyente encontramos, sino todo lo contrario. Incluso el demandado Sr. Darío en el interrogatorio reconoce, ya no sólo que siempre se ha accedido por allí sino que la finca del actor no tiene otro camino de acceso y que los otros caminos que se señalan, que no llegan a la citada finca, lo son en pendiente. Insistimos que todas las declaraciones de los testigos son unánimes.

Y mención aparte merece la prueba pericial. El perito Sr. Nemesio que ratifica en el acto del juicio su informe, explica con total claridad que no existe acceso a camino público y que, de todas las opciones que analiza, la más conveniente es la enumerada como opción nº 1. Además explica las razones de su ciencia y considera ésta la más adecuada al ser la más próxima a camino público y la que ocupa menor superficie total y menor superficie por titular. Por tanto se cumplen todos y cada uno de los requisitos señalados por la jurisprudencia ya que la salida es necesaria, no existe otra y se ha elegido la menos perjudicial para los fundos vecinos. Además el actor ofrecer la indemnización que señala, que, ya que no se ha realizado prueba en contrario por los demandados, la hemos de considerar ajustada a derecho. La demanda, en consecuencia, debe de ser estimada íntegramente'.

TERCERO.- El primer motivo del recurso denuncia vulneración de los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cosa juzgada, preclusión y quiebra de la seguridad jurídica). Argumentan las recurrentes que en el anterior procedimiento instado por el demandante (junto con el propietario de otra parcela colindante) solicitaba la modificación de la servidumbre de paso que creía constituida a favor de su predio, acción que llevaba implícita la confesoria, pues nadie puede modificar una servidumbre inexistente, por lo que debió ejercitar ésta última, y subsidiariamente, la de constitución, pero nunca la de modificación, pues ningún título tenía, error de planteamiento jurídico que no puede subsanarse con el presente procedimiento, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 400 LEC habría precluido tal opción.

No comparte la Sala el desarrollo argumental del motivo del recurso, lo que implica su desestimación.

El art. 400.1 LEC establece que 'Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior », y el segundo apartado de dicho artículo prevé que « a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014 expone lo siguiente en cuanto a la preclusión y cosa juzgada:

'El primer apartado del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que « cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior », y el segundo apartado de dicho artículo prevé que « a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste».

La sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :

«Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas».

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

4.- El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.

5.- Para que entre en juego la regla preclusiva del art. 400 LEC no es imprescindible que las pretensiones formuladas en una y otra demanda sean idénticas, pero sí es necesario que exista homogeneidad entre ellas'.

Es cierto, como alegan las recurrentes, que previo al procedimiento resuelto por la sentencia recurrida, el demandante, junto con otro propietario de finca colindante, promovieron demanda de juicio verbal frente a los ahora demandados ejercitando dos acciones distintas: el demandante acción de modificación de servidumbre, y el otro propietario acción de constitución de servidumbre, procedimiento tramitado por el juzgado de Primera Instancia número Ocho de esta ciudad, en el que recayó sentencia que estimaba la pretensión del primero y desestimaba la del segundo. Dicha resolución fue recurrida, tanto por los demandados (respecto del pronunciamiento condenatorio que les afectaba) como por el otro demandante (en lo referente a la desestimación de su demanda), cuyo conocimiento correspondió a la sección Quinta de esta Audiencia Provincial (Rollo de apelación 675/2009), resuelto por sentencia dictada el 22 de febrero de 2010 (folios 302 a 311), en la que se estimaba el recurso interpuesto frente al pronunciamiento que estimaba la acción de modificación de servidumbre ejercitada por el sr. Mario , razonando en el fundamento de derecho tercero que la escritura pública de compraventa de su finca, que aludía a una entrada y salida por tierras de dos propietarios colindantes, sólo podía producir efectos entre los otorgantes, nunca frente a los demandados, concluyendo que 'No existe, por tanto título alguno en esta escritura, sólo un gravamen como predio sirviente que se intenta ensanchar en la parte que (parece) este mismo gravamen continúa por la finca catastral NUM008 (que es por donde se ha pasado) y a costa también de la finca catastral nº NUM009 (lo que supondría respecto de ésta verdadera constitución), al discurrir la senda cercana a la linde entre estas últimas fincas y éste no es el supuesto contemplado en el artículo 543 del Código civil , único que legitimaría la pretensión, dado que presupone su reconocimiento o constitución forzosa, y esto no es lo solicitado en nombre de Don Mario , quien parte erróneamente de la existencia de la servidumbre, que existe, pero como gravamen, para ejercitar derechos quele corresponden al titular del predio dominante, no del sirviente, como es el caso'.

Quiere ello decir que el demandante no ejercitó la misma acción que se resuelve en la sentencia ahora recurrida, siendo distinta la causa de pedir, y es que partía del reconocimiento, más bien constitución, de servidumbre a favor de su finca, pues así se reflejó en la escritura pública en cuya virtud la adquirió, por lo que mal podía ejercitar, simultáneamente, la acción confesoria de servidumbre, que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2004 , es la que corresponde al dueño del predio dominante, titular del derecho real de servidumbre contra quien le haya perturbado su ejercicio y que tiene por objeto el reconocimiento del derecho real y la condena al demandado a que cese la perturbación, supuesto distinto al que motivó la primera demanda, pues ningún acto perturbador quedó ni ha quedado acreditado, más allá de la negativa de los demandados a la constitución de la servidumbre pretendida..

CUARTO.- El segundo motivo del recurso denuncia error en la valoración de la prueba, en concreto de la pericial aportada por el demandante, por no ajustarse a la realidad actual de las fincas y actuar el perito y el demandante con mala fe, ya que el primero, por desconocimiento o intencionadamente, oculta en su informe la existencia de la resolución judicial que determinó el lugar de paso para las parcelas, y el segundo por no informar al perito de dicha circunstancia, constando, a juicio de las recurrentes, que el otro demandado de aquel primer procedimiento ha cultivado su parcela, lo que sería imposible de no contar con un acceso a su finca.

Misma suerte desestimatoria merece el motivo del recurso.

En la valoración de la prueba no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia, salvo que resulte absurdo, o contrario a las máximas de experiencia o a normas de la sana crítica ( sentencias del tribunal Supremo de 11 y 30 de abril 1988 , 18 de octubre de 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 de julio y 25 de noviembre de 1991 , 18 de abril de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988 , 18 de octubre de 1989 , 8 de julio de 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2001 , la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio.

En definitiva, en el sistema probatorio instaurado por la ley procesal civil no tiene cabida apriorismo alguno, sino que la libre valoración de la prueba pericial debe fundarse en la solidez y credibilidad de sus premisas, razonamientos y conclusiones ( arts. 347 y 348 LEC ), habiendo de tenerse en cuenta la referencia a datos y fuentes de conocimiento que efectúa el perito o, si por el contrario éste realiza una selección poco fundamentada de aquellos. Igualmente hay que valorar la exposición detallada de los razonamientos, teorías, metodología, máximas de experiencia a las que acude, etc., teniendo en cuenta si lo ha llevado a sus conclusiones y controlar si se ajustan a la lógica, al estado actual de la ciencia, y a conocimientos contrastados entre los técnicos del gremio de referencia ( Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª), sentencia de 24 de abril de 2014 :

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 , tras exponer la doctrina clásica sobre el margen de revisión en casación de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348 LEC , por no constituir una prueba legal o tasada ('las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal', STS 14 de noviembre de 2006 , y en el mismo sentido, SSTS de 10 de junio de 2009 , entre muchas más), concluye que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia, siendo factible, y además práctica judicial habitual, que, de existir varias periciales, estas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen, cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, y que postergue legítimamente aquellas otras periciales cuya resultancia carezca de dicho refrendo, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes ( SSTS de 3 de marzo de 2004 y 30 de mayo de 2007 ) ni que, con el pretexto de una supuesta irracionalidad o carácter ilógico del resultado, se pretenda no otra cosa que sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva (STSS de 24 de marzo de 1998 y 30 de julio de 2008 ).

La única prueba pericial practicada en el procedimiento lo ha sido a instancia del demandante, por el Ingeniero técnico agrícola don Nemesio , valorada correctamente por el juzgador de instancia en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, en los términos siguientes:'(....) explica con total claridad que no existe acceso a camino público y que, de todas las opciones que analiza, la más conveniente es la enumerada como opción nº 1. Además explica las razones de su ciencia y considera ésta la más adecuada al ser la más próxima a camino público y la que ocupa menor superficie total y menor superficie por titular. Por tanto se cumplen todos y cada uno de los requisitos señalados por la jurisprudencia ya que la salida es necesaria, no existe otra y se ha elegido la menos perjudicial para los fundos vecinos. Además el actor ofrecer la indemnización que señala, que, ya que no se ha realizado prueba en contrario por los demandados, la hemos de considerar ajustada a derecho (...)'.

Ciertamente, el perito, tras visitar la finca y analizar los distintos accesos a la vivienda propiedad del demandante, sopesando las ventajas e inconvenientes de cada uno, fundamentalmente la distancia a camino público, pendiente máxima, ocupación total y ocupación máxima de un solo titular, teniendo en cuenta, además, las prevenciones que contempla el artículo 565 del Código Civil (punto menos perjudicial al predio sirviente y, en cuanto sea conciliable, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público), concluye que la opción más adecuada es la que discurre por la finca de los demandados, lo que por otra parte coincide con lo manifestado en el acto del juicio por los testigos, incluso por el codemandado sr. Darío , quienes coinciden en afirmar, como también indica el juzgador de instancia, que dicho camino es el que venía utilizando el demandante, y que es el más adecuado por llegar hasta la finca y tener menos pendiente.

Critican las recurrentes el referido informe pericial alegando que los datos que aporta el perito para su confección son falsos y contradicen lo resuelto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en el anterior procedimiento, en el que se consideró acreditado que la finca del demandante contaba con otro acceso, lo que no es cierto, pues como ya se expuso anteriormente, lo que indica la referida sentencia es que el hoy demandante (y demandante en dicho procedimiento junto con un tercero) carecía de título para solicitar la modificación de la servidumbre de paso incluida en la escritura pública de compraventa de su finca, por no ser oponible a terceros no intervinientes en su otorgamiento, pero no que, como erróneamente argumentan las recurrentes, dicha finca contara con otro acceso distinto, y basta para ello la lectura del último párrafo del fundamento de derecho tercero, que se expresa en los términos siguientes: 'No existe, por tanto título alguno en esta escritura, sólo un gravamen como predio sirviente que seintenta ensanchar en la parte que (parece) este mismo gravamen continúa por la finca catastral NUM008 (que es por donde se ha pasado) y a costa también de la finca catastral nº NUM009 (lo que supondría respecto de ésta verdadera constitución (...)'.Esto es, lo que apunta el párrafo transcrito es, de un lado, que la finca del hoy demandante es predio sirviente de una senda o camino en el tramo que discurre por su finca, pero no que a través del mismo pueda acceder a camino público, pues para ello sería preciso el paso a través de otras fincas ajenas, empleando además el término 'parece', lo que no implica aseveración categórica a los efectos de posible cosa juzgada respecto de la existencia de camino, que en cualquier caso, y como también refiere, afectaría a las parcelas catastrales NUM008 y NUM009 , lo que únicamente puede conseguirse mediante la constitución de servidumbre de paso.

Resulta intrascendente que el propietario de la finca colindante, que fuera también demandante en el primer procedimiento, tenga acceso a su finca, pues no es parte en el procedimiento, sin que pueda presumirse, sin prueba alguna, que ese mismo camino pueda utilizarlo el sr. Mario con la aquiescencia de los propietarios afectados por su trazado.

QUINTO.- El último motivo del recurso discrepa del pronunciamiento del juzgador de instancia que fija la indemnización por la constitución de la servidumbre a razón de 1,20 euros el metro cuadrado del terreno ocupado, alegando las recurrentes que dicho importe resulta sumamente inferior al valor real de las fincas, lo que implicaría un enriquecimiento injusto sobre todo teniendo en cuenta que en el anterior procedimiento la indemnización se estableció en 2,40 euros el metro cuadrado.

El motivo ha de ser desestimado, pues ninguna prueba se ha practicado a instancia de las recurrentes para acreditar el valor real de las fincas a efectos de la indemnización prevista en el artículo 564, párrafo primero del Código Civil , no pudiendo invocarse la sentencia dictada en el anterior procedimiento, en la que se fijaba esa indemnización que refieren, pues de una parte la misma fue revocada, y de otra, debe recordarse que con arreglo al elemental principio de la listispendencia, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con las circunstancias de hecho y de derecho concurrentes al momento de interposición de la demanda, principio del que se hacen eco los artículos 410 y 413 de la LEC en lo que concierne a la fase declarativa del procedimiento, y en tal sentido el perito de la parte demandante establece una valoración atendiendo a la encuesta de precios de la tierra para 2011 publicada por la Junta de Andalucía y el valor determinado por la Consejería de Economía y Hacienda para la transmisión de fincas rústicas, criterios objetivos que deben prevalecer a falta de otro alternativo que, como se ha dicho, no se ha proporcionado.

Por las razones expuestas, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando en su integridad la resolución recurrida.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a las recurrentes las costas devengadas en esta alzada.

De conformidad con lo establecido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para Implantación de la Nueva Oficina Judicial, procede dar al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Francisco José Martínez del Campo, en nombre y representación de doña Sonsoles , al que se adhirieron doña Covadonga y doña Flor , frente a la sentencia dictada el 9 de octubre de 2014 por el Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga,en el juicio verbal 1 .529/2013, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a las recurrentes las costas procesales devengadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales, con testimonio de la misma, al Juzgado de su procedencia, a los efectos oportunos.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.