Sentencia CIVIL Nº 329/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 4/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000004/2016

NIG: 3500442120140005834

Resolución:Sentencia 000329/2016

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000597/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Edemiro Erardo Ferrer Quintana Eduardo Tomas Briganty Rodriguez

Apelante Victoria Maria Mercedes Nieto Fajardo Ramses Ojeda Ojeda Diaz

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de junio de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 4 de marzo del 2015 aclarada por auto de fecha 6 de abril de 2015

APELANTES QUE SOLICITAN LA REVOCACIÓN: Dª Victoria y Edemiro

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada y demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 de fecha 6 de abril de 2015, seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. Victoria y Edemiro , representados respectivamente por el Procurador D. /Dña. RAMSES OJEDA OJEDA DIAZ y EDUARDO TOMAS BRIGANTY RODRIGUEZ y dirigidos respectivamente por el Letrado D. /Dña. MARIA MERCEDES NIETO FAJARDO y ERARDO FERRER QUINTANA, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Felicidad en nombre y representación de Edemiro , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas de guarda, custodia y alimentos:

Patria Potestad de las menores Palmira , Elisenda Y Melisa se ejercerá de forma conjunta en los términos previstos en el artículo 156 del Código Civil .

La guarda y custodia de las tres hijas menores a favor de la madre.

Pensión de alimentos: se establece en 120 euros mensuales por cada una de las hija la pensión a abonar por el padre por cada hija, haciendo un total de 360 euros mensuales pagaderos del 1 al 7 de cada mes, actualizables anualmente conforme al IPC canario, y que el Sr. Edemiro ingresará en la cuenta que la Sra. Victoria designe a tal efecto.

Se fijan los gastos extraordinarios al 50% cada progenitor, siendo que los mismos incluirán en todo caso:

-La inscripción en un colegio privado por uno solo de los progenitores, cuando el otro no expresa su disconformidad.

-Las clases de repaso o apoyo si existe necesidad o conveniencia de tales clases, a la vista del expediente académico del hijo.

-Las actividades extraescolares si se revelan necesarios o indispensables para el desarrollo integral del menor.

-Los gastos médicos, terapéuticos o farmacéuticos que necesite el hijo y no estén cubiertos por la Seguridad social.

-Los tratamientos terapéuticos, no cubiertos por la Seguridad social que se estimen necesarios para la recuperación.

-Los producidos por el cuidado de la salud e higiene bucal y ortodoncia.

-La adquisición de gafas, no cubierta por la Seguridad social, así como aparatos o instrumentos de ortopedia si fueren necesarios.

-Los viajes de estudios.

-El gasto de obtención del carné de conducir de las hijas.

Se atribuye del uso de la vivienda familiar a las hijas menores y a la madre que es su guardadora.

Régimen de visitas del padre con sus hijas menores:

Palmira Y Elisenda :

-Semanalmente: Elisenda : una tarde en semana de forma flexible de acuerdo con las necesidades de la menor, y a falta de acuerdo se fija en las tardes de los martes desde las 17:00 horas hasta las 20 horas. Palmira se fija una visita intersemanal las tardes de los martes desde las 17:00 horas hasta las 20 horas.

-Fines de semana alternos: los sábados de 12 horas a los domingos a las a 18 horas, que incluirán pernocta respecto de la hija Palmira y respecto de la hija Elisenda de forma flexible de acuerdo con las necesidades de la menor, y a falta de acuerdo se fija en visita con el padre los sábados alternos coincidiendo con la visita del padre con su hermana Palmira si bien de las 12 a las 18 horas.

Respecto a las vacaciones, respecto a la hija menor Elisenda se establece igualmente un régimen flexible en atención a las necesidades de la misma, siendo que en periodos de vacaciones a falta de acuerdo las visitas de las semanas alternas se ampliarán además del sábado de 12 a 18 horas, el domingo de 12 a 18 horas también.

Respecto a las vacaciones, respecto a la hija menor Palmira se acuerda el siguiente régimen de visitas en favor del padre:

-Navidad: se dividirá en dos tramos, el primero desde el inicio de las vacaciones a las 16:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas. Y el segundo desde el día 31 de diciembre de a las 20 horas hasta las 20 horas del día antes de la reanudación del curso escolar. Los años pares elegirá la madre y los años impares el padre en caso de desacuerdo.

-Periodo estival: se dividirá en dos tramos, el primero desde el inicio de las vacaciones a las 17:00 horas hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas. Y el segundo desde el día 31 de julio de a las 20 horas hasta las 20 horas del día antes de la reanudación del curso escolar. Los años impares corresponderá elegir al padre y los pares a la madre.

-El padre podrá tener a la menor durante las vacaciones de Semana Santa dividiéndose esta en dos periodos, el que va del Domingo de Ramos a Miércoles Santo a las 20 horas, y de Jueves Santo a Domingo de Resurrección a las 20 horas. Los años impares correspondera elegir al padre y los pares a la madre.

Respecto a la menor de 17 años de edad, Melisa , se establece un régimen de visitas flexible en el que se tendrán en cuenta las necesidades de la menor, sin embargo en caso de que no exista acuerdo entre la menor y el padre, se establece como régimen supletorio el siguiente:

-Semanalmente: las tardes de los martes desde las 17:00 horas hasta las 20 horas.

Aclarada por Auto de fecha 6 de abril del 2015 , cuya parte dispositiva dice:

ACUERDO.- Fijar los gastos extraordinarios al 50% a cada progenitor incluyendo gastos de matrícula de universidad y de estudios universitarios, así como el importe de los billetes de desplazamiento durante el período universitario.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, se dictó auto de fecha 9/5/2016, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 27 de mayo del 2016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Se alzan contra la sentencia que resolvió las medidas de guarda de las tres hijas comunes no matrimoniales de las partes ambos progenitores. No obstante, los propios escritos de recurso y oposición reflejan la situación creada por dos hechos nuevos, uno indiscutido y otro discutido, el primer el traslado del padre de las menores a Sevilla, y el otro la supuesta carencia de recursos económicos actuales de dicho progenitor. Por otro lado, dado que los hechos se alegan en segunda instancia, sin que haya existido oportunidad de debate contradictorio, como señalan las propias partes, la real respuesta jurisdiccional a esta nueva situación no podrá alcanzarse en esta sede de apelación, sino en su caso en un procedimiento de modificación de medidas iniciado al amparo del art. 775 de la L.E.C . por parte legítima.

Así pues, condicionados por estos nuevos hechos y por la imposibilidad de decidir las medidas en este procedimiento, al no haberse practicado las pruebas y alegaciones necesarias, analizamos las pretensiones de las partes en esta segunda instancia:

1)La madre de las menores y custodia de las mismas discrepa de dos de las medidas de la sentencia recurrida: a)Sobre el régimen de visitas paterno, si bien en el cuerpo de su escrito discrepa del largo período de visita estival fijado a beneficio del padre, en el suplico de su escrito se limita a impugnar que las visitas de fin de semana sean con pernocta, para la hija con minusvalía Palmira , dada la falta de adecuada relación entre padre e hija. Sin embargo, dado que el padre se ha trasladado a Sevilla, y que él mismo solicita la supresión de estas visitas semanales por no poder cumplirlas por carecer de recursos, entendemos procedente eliminar por el momento tales visitas, que la propia madre entiende que son de imposible cumplimiento mientras el padre viva en la península. b)Respecto a la cuantía de los alimentos, considera la apelante que la cuantía de las pensiones debe ser de 225 € por hija, y no de los 120 € por hija fijados, y que los gastos extraordinarios han de repartirse en proporción 70%-30% entre padre y madre, y no al 50%, por ser superior la capacidad de renta paterna, ya que aunque en desempleo laboral percibe ingresos, y que la madre carece de recursos. Este motivo de impugnación no puede ser apreciado, puesto que los ingresos acreditados al padre de las menores eran del orden de 900 € en la fecha de la sentencia de primera instancia, lo que permitía establecer pensiones de cierta entidad, habida cuenta de la necesidad del padre de atender sus propios gastos de habitación, sustento, etc. Aún así, eran señalados por la propia sentencia apelada como 'cercanos al mínimo vital' ya que el padre no podía afrontar cantidades superiores (el importe de las tres pensiones eran 360 €). En segunda instancia se aporta documentación que acredita indiciariamente que actualmente el padre ya no percibe ingresos públicos, si bien es cierto que tampoco se ha aportado una radiografía completa de su situación patrimonial -cuentas bancarias, declaraciones fiscales, bienes, etc.- por lo que cabe suponer, por su opacidad, que puede procurarse algunos recursos de economía sumergida o contar con activos preexistentes. Mas en todo caso estos indicios presuntivos no permiten aumentar las pensiones por encima de las ya fijadas en sentencia. Del mismo modo, por lo expuesto, dada la escasez de renta acreditada de ambos progenitores, procede mantener el porcentaje de pago de los gastos extraordinarios al 50%.

2)El padre solicita, en cambio, por esa alegada carencia de recursos que le ha forzado a regresar a su Sevilla natal para buscar amparo familiar, que se suspendan las pensiones de alimentos. Pero, como ya hemos señalado, no aporta en esta segunda instancia pruebas bastantes de esa insolvencia meramente argüida. Es claro que, si algún progenitor acredite una absoluta carencia de recursos, o sean éstos tan mínimos que sólo le permitan atender sus propias necesidades en una economía de pura subsistencia, se puede suspender la prestación alimenticia, como señala la STS de 2/3/2015 (Ponente sr. Seijas Quintana) ' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejandoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del

obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'

Fuera de este caso, el progenitor ha de abonar alguna suma en concepto del denominado 'minimo vital' para atender a la prole, cuando los hijos sean menores de edad y por tanto sujetos a la patria potestad, conforme al art. 154 y concordantes del C.Civil , en los términos ya expuestos de ponderación de la capacidad relativa de los codeudores progenitores y de las necesidades alimenticias específicas de los menores. Máxime cuando la situación expuesta en el recurso era puntual, y ya lejana en el tiempo, sin que se haya reportado variación -para estabilización del paro o recuperación de capacidad económica- en el año transcurrido.Y como decimos, no acreditada esta situación de indigencia adecuadamente, procede desestimar la petición de suspensión, sin perjuicio de lo que resulte en un proceso de modificación de medidas, que deberá también plantearse para la regulación de las medidas de visita en atención a la nueva situación domiciliar.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 dado que se estiman parcialmente las pretensiones de las partes, no se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación parcial de los recursos deducidos por D. /Dña. Victoria y Edemiro , contra la sentencia de fecha 4 de marzo del 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 , se modifica la sentencia apelada en el solo particular de eliminar las visitas intersemanales de la hija Palmira , manteniéndose el resto de la sentencia. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.