Sentencia Civil Nº 329/2016, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 365/2016 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00329/2016

N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254

EQC

N.I.G.40194 41 1 2014 0002162

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000283 /2014

Recurrente: HERMANOS CARDIEL ISABEL S.A., CARDIGEST PROYECTOS S.L.

Procurador: FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO

Abogado: PEDRO HERNANDEZ GARCIA

Recurrido: Iván , Frida , Ruth

Procurador: YOLANDA CRESPO AGUILERA

Abogado: ANDRES-RICARDO MARTINEZ GARCIA

S E N T E N C I A Nº 329 / 2016

C I V I L

Recurso de apelación

Número 365 Año 2016

Juicio Ordinario 283/2014

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a trece de septiembre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia delas mercantiles CARDIGEST PROYECTOS S.L y HERMANOS CARDIEL ISABEL S.A.;contra Dª Frida Y Dª Ruth ; y contra D. Iván , en situación de rebeldía procesal; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, las mercantiles demandantes, representadas por el Procurador Sr. San Frutos Prieto y defendidas por el Letrado Sr. Hernández Garcia y como apeladas, las demandadas-personadas, representadas por la Procuradora Sra. Crespo Aguilera y defendidas por el Letrado Sr. Martinez Garcia , siguiendo en rebeldía el otro demandado y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 3, con fecha diecinueve de noviembre de dos mil quince, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la entidad CARDIGEST PROYECTOS S.L, y la entidad HERMANOS CARDIEL ISABEL S.A, representadas por el procurador Sr. San Frutos Prieto, frente a D. Iván , en situación de rebeldía procesal, D.ª Frida , Y Dª Ruth representadas por el procurador Sra. Crespo Aguilera, y absuelvo a éstas de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

El pago de las costas procesales generadas en ésta instancia corresponde a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de las mercantiles demandantes se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a las adversas y emplazándolas para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo las demandadas-apeladas, siguiendo en rebeldía el otro demandado-apelado, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma ( con excepción del demandado declarado en rebeldía), señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone por la representación procesal de Cardigest Proyectos S.L. y de Hermanos Cardiel Isabel, S.A., recurso de apelación contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia en autos de procedimiento ordinario, tramitados a su instancia con el número 283/2011, que desestimó íntegramente su demanda interpuesta contra Frida , Ruth y Iván .

Son datos de hecho de los que partir para decidir el presente recurso los siguientes.

La actora suscribió en el año 2005 contrato con el demandado Fructuoso en su calidad de tutor de su hermano incapaz Millán , de permuta de suelo por obra construida, aportado como documento 2 de la demanda. En el mismo se preveía que la escritura pública de permuta se otorgaría tan pronto como la Junta de Compensación del Polígono en que estaba integrada la finca hubiese aprobado definitivamente el proyecto de reparcelación y se hubiese redactado el proyecto de edificación a realizar sobre la misma. Fallecido Millán en 2007 le suceden sus hermanos, los tres demandados, que se subrogan en el contrato.

Después, en ese mismo 2007, se firma nuevo contrato entre las dos partes, que se denomina de opción de compra. Se establece un precio de 600.000 euros, que abonó la hoy actora mediante tres cheques de 200.000 entregados uno a cada hermano. Y se disminuye el porcentaje a percibir mediante con obra futura. En ese contrato se estableció el plazo de dos meses para ejercitar la opción de compra, a contar desde la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación del polígono en que está ubicada la finca. Aprobación que tuvo lugar el 12 de septiembre de 2013.

En 2011 la Junta de Compensación en la que se ubica el suelo objeto de estos contratos reclamó el pago de la cantidad de 26.000 euros, surgiendo controversia entre las partes ahora litigantes acerca de cual de las dos estaba obligado a hacer frente a ese pago según lo pactado.

Los ahora recurridos remitieron a la contraparte burofax el 7 de julio de 2011 aportado como documento 5 de la demanda, en cuyo apartado 5 decían:

'[...] Y dan por entendido que su sociedad ha incumplido una de las obligaciones esenciales que la incumbe, y por aplicación del art. 1.124 del Código Civil , mis clientes como perjudicados escogen la resolución de la obligación, con la solicitud de daños y perjuicios'

A este burofax contestó la parte hoy recurrente mediante otro burofax, de fecha 13 de junio de 2011, que se aporta como documento 10 de la demanda, en el que pone de manifiesto

'[...] nuestra total discrepancia con su contenido; rechazándose de forma total, absoluta y categórica su decisión de forma unilateral de dar por resuelta lo que ustedes denominan obligación; y mas bien todo lo contrario, si la dieran por resuelta, tendrían que satisfacer a esta parte el doble de las cantidades entregadas por la misma, en el plazo de sesenta días contados a partir de la fecha de la resolución, de conformidad con lo previsto en las estipulaciones del contrato; pues en ninguna otra circunstancia tendría efectividad ninguna la resolución que pretenden. Lo que ya se significa desde este momento y a los efectos pertinentes [...]

Frida y Ruth pagaron a la Junta de Compensación la cantidad que reclamaba, y reclamaron judicialmente a Hermanos Alfonso el reintegro de la cantidad por ellas abonada. Su demanda fue estimada por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia en fecha 30 de enero de 2014 en sus autos de procedimiento ordinario 531/2012. Sentencia consentida por la hoy recurrente. Que formuló la demanda rectora de esta litis, con el siguiente suplico:

1.- Se condene a la parte demandada solidariamente a pagar a la actora la cantidad de 328.213,681 euros, con el siguiente desglose:

a) La devolución a la parte actora de la cantidad de 300.000 euros en concepto de devolución de una mitad de la cantidad percibida inicialmente, tanto por la resolución del contrato como por la imposibilidad en cualquier caso de su cumplimiento en tiempo y forma razonables;

y b) Devolución de 28.213,61 euros que corresponden al 2,6330% de cuota de participación de los demandados en la tesorería que había en la Junta de Compensación a la fecha de resolución del Contrato, que ascendía a 1.172.310,20 euros según los datos facilitados por la mencionada Junta, de los cuales 676.920,89 euros corresponden a tesorería real y 495.389,31 euros a cuotas impagadas a esa fecha. Recientemente se han tenido que pagar intereses por el retraso en el pago de los Actos Jurídicos Documentados de la constitución de la Junta de Compensación del Aérea B por importe de 100.771,69 euros con lo que la tesorería se reduce en esta cantidad quedando finalmente en 1.071.538,51 euros. Estas cantidades se aplicarán a gastos ocasionados con posterioridad a la resolución del contrato y que, por lo tanto, ya no corresponderían a Cardigest Proyectos S. L. o en su caso y si fuera otra cantidad distinta la que correspondiera tras la prueba que se practicare, la devolución de esa cantidad que resultare.

2.- Se condene igualmente a los demandados a la devolución a la parte actora del aval prestado por HERMANOS CARDIEL ISABEL, S. A. ante el Ayuntamiento de Segovia para responder de la buena ejecución de las obras de urbanización por importe de 66.288,98,-euros correspondiente solamente a la finca de los Hermanos Frida Iván Ruth según los cálculos de la Junta de Compensación que se acompaña; para lo que los demandados deben presentar aval por el mismo concepto y solicitar la devolución del presentado por Hermanos Cardiel S. A., a quien deben devolverlo; o bien depositar dicha cantidad de dinero para que el Ayuntamiento libere el aval de Hermanos Cardiel, S. A.; o bien abonar a la parte actora la cantidad de 66.288,98 euros para que sea la actora la que deposite ese dinero en el Ayuntamiento de Segovia a cambio de la devolución del aval prestado por la entidad HERMANOS CARDIEL ISABEL, S. A. ante el mismo.

El núcleo del conflicto, en lo que a la petición primera del suplico, es delimitado en la sentencia recurrida reducido a las siguientes cuestiones:

'1- a) Si el contrato que ligaba a las partes fue objeto de resolución de forma unilateral por la parte demandada ante un posible incumplimiento de obligaciones imputable a la parte actora, así como las consecuencias a dicha resolución inherentes.

b) Si al no haber sido aceptada por la parte demandante dicha resolución contractual habida extrajudicialmente solo cabría la declaración judicial de resolución contractual, y si efectivamente la parte actora ejercita tal acción resolutoria para lograr las pretensiones contenidas en el Suplico de su demanda.

2- Si el contrato de opción de compra celebrado entre las partes sigue aún vigente o, por el contrario, quedó extinguido por no ejercitarse por la parte hoy demandante el derecho de opción de compra en el plazo estipulado.

3- Finalmente si con independencia de que el contrato esté o no vigente, o extinguido, ya sea por resolución del mismo o por no ejercicio del derecho de compra, debido al devenir de las circunstancias del mercado inmobiliario sobrevenidas a la celebración del contrato, y en aplicación de la cláusula hecha valer por la parte actora 'rebus sic stantibus' procedería una redistribución equitativa por parte de este Juzgado de las consecuencias, favorables y desfavorables, del contrato'

La sentencia de primera instancia desestima la petición primera del suplico de la demanda. Y lo hace por entender en relación con la primera cuestión que dicha resolución unilateralmente pretendida por la parte demandada no fue aceptada por la parte actora, y que la parte actora no pide de forma expresa tal resolución contractual en su demanda. En relación a la segunda cuestión, puesto que por la voluntad negocial de las partes el contrato quedó extinguido desde el momento en que se cumplieron las condiciones y el plazo para poder ejercitar la actora el derecho de opción de compra, y no lo ejercitó. Y en relación a la tercera cuestión, por no considerar de aplicación de la cláusula'rebus sic stantibus'.

Desestimó también la segunda petición, acogiendo el criterio de la parte demandada de ser obligación de imposible cumplimiento en cuanto que el aval se encuentra en poder del Ayuntamiento de Segovia y teniendo en cuenta la intervención en el mismo de terceros ajenos al procedimiento.

Contra esta sentencia se interpone el extenso recurso de apelación, con los argumentos que se analizan a continuación, conteniéndose cuatro argumentos en el apartado PRIMERO, otro en el SEGUNDO, así como hay un apartado TERCERO referido a las costas.

SEGUNDO.-El primer argumento ocupa más de siete páginas del recurso, pero se puede reducir a la sencilla frase con que en mayúsculas se abre el motivo: 'NO ES CIERTO QUE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL UNILATERAL DE LA DEMANDADA NO FUESE ACEPTADA POR MI REPRESENTADA NI SURTA LOS EFECTOS PREVISTOS EN EL CONTRATO'. Esto no es cierto, no hubo resolución unilateral, ni se pretendió; la resolución pretendida no fue aceptada; y no surtió ningún efecto.

No hubo resolución unilateral, ni se pretendió nunca por la parte recurrida. El impago por Hermanos Alfonso de la cantidad reclamada por la Junta de Compensación fue considerado por los hermanos Frida Iván Ruth como incumplimiento resolutorio ex art. 1124 del Código Civil . En este sentido remiten el burofax de 7 de julio de 2011, cuya lectura es incompatible con la idea de la resolución unilateral:'... dan por entendido que su sociedad ha incumplido una de las obligaciones esenciales que la incumbe, y por aplicación del art. 1.124 del Código Civil , mis clientes como perjudicados escogen la resolución de la obligación'. Pretenden resolución ex art. 1124. Son figuras distintas, y obedecen a situaciones y a voluntades distintas, el desistimiento unilateral de un contrato y la resolución de un contrato por incumplimiento esencial de la contraparte. Dos figuras distintas, por voluntades distintas, y con efectos distintos, las dos inaplicables en el presente supuesto. Inaplicable el unilateral, por falta de voluntad. E inaplicable el derivado del art. 1124 por no haberse ejercitado judicialmente la facultad, ejercicio necesario en los supuestos, como el presente, que se rechaza el imputado incumplimiento y se rechaza la resolución pretendida, que ambos rechazos se dieron.

En esta línea se mueve la propia la respuesta que se dio por Hermanos Alfonso en su burofax de 13 de julio de 2011. Se rechazaba el contenido del burofax recibido, con lo que se negaba el imputado incumplimiento de contrato y su carácter esencial. Y se rechazaba la pretensión de resolución, no admitían que la obligación hubiera quedado resuelta sino'todo lo contrario'. Al punto que emplazaban a la parte contraria a resolverla en un futuro:'... si la dieran por resuelta, tendrían que satisfacer a esta parte ... en el plazo de sesenta días contados a partir de la fecha de la resolución'. Explícita referencia a eventual y futura resolución, tras dos condicionales, el 'si' y el 'tendrían'.

Que no fue aceptada es evidente, el burofax de 13 de julio de 2011 es nítido, la resolución pretendida se rechazó de forma'total, absoluta y categórica'.

Y que no surgió ningún efecto se desprende de las actuaciones posteriores de la partes. La hoy demandada, con base a ese impago a la Junta de Compensación actuó judicialmente pidiendo el cumplimiento del contrato. Pagaron a la Junta de Compensación y sosteniendo que Hermanos Alfonso venía obligada por contrato a hacer frente a ese pago formularon demanda para que se le condenara al reintegro de lo pagado. Demanda de cumplimiento de contrato que fue estimada.

TERCERO.-En este mismo argumento se dice que la sentencia apelada ha realizado una valoración errónea e incorrecta del contrato de opción de compra de 5 de octubre de 2007 y de su espíritu, en particular de la cláusula quinta, cláusula penal. Esto no es cierto, la sentencia no ha podido errar en la interpretación de esa cláusula, simplemente ha declarado que no se ha producido el desistimiento unilateral que es presupuesto de su aplicación, y no la ha aplicado.

Dice que ello vulnera el principio de pacta sunt servanda, y el de autonomía de la voluntad de las partes y el de seguridad jurídica. También es incierto, lo ha respetado, porque ha discernido cual era la voluntad de las partes. Constatada la inexistencia de voluntad de desistimiento unilateral no cabe aplicar la previsión contractual para ese desistimiento. Esto si que vulneraría la autonomía de la voluntad, el imponer a las partes las consecuencias de una voluntad que nunca existió.

Se dice que se genera grave desequilibrio entre las partes por parte del Juzgado. Se refiere, sin duda, a que los demandados conservan lo que el recurrente les entregó al firmar el contrato. Pero es que nada se pactó para el caso que nos ocupa, de no ejercicio de la opción de compra. El desequilibrio está, pues, en el convenio alcanzado entre las partes. La sentencia aplica el contrato porque dice que no quedó resuelto, sino que se extinguió. Se puede quejar la recurrente de que la parte contraria se quede con la cosa y los 600.000 euros, pero no puede decir que esto no sea lo que se estableció en el contrato, cuando su fracasada pretensión se basaba en la tesis, infundada, de que el contrato había quedado resuelto. Porque no quedó resuelto el contrato, debe ser aplicado. Y porque se aplica, el statu quo se mantiene, la parte recurrida conserva en su poder la finca, y lo que percibió, en virtud de lo pactado para el previsto caso, que finalmente se dio, de que el ahora recurrente no ejercitase la opción de compra.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso se introduce con la afirmación de que no es cierto que el recurrente carezca de acción por haberse extinguido el contrato. Dice que su situación a similar a la del arrendador que puede reclamar las rentas impagadas incluso después de extinguido el arrendamiento. Y afirma que no ha habido ni se ha alegado de adverso caducidad ni prescripción por lo que puede perfectamente la correspondiente reclamación de cantidad como consecuencia de un claro y flagrante incumplimiento contractual.

El problema es que la sentencia recurrida no utiliza el argumento que se pretende combatir, el fracaso de la demanda no es consecuencia del transcurso del tiempo, ni de la extinción de la acción, ni de su caducidad ni de su prescripción. Para que una acción se extinga, caduque o prescriba antes ha de nacer. La demanda propone que su acción nace de la resolución por desistimiento unilateral de la recurrida. La sentencia analiza la cuestión y concluye que esto no ocurrió. Y lo que explica es que no hubo tal resolución, que el contrato se mantuvo hasta que se extinguió cuando se cumplieron las condiciones pactadas y se abrió el plazo para poder ejercitar la actora el derecho de opción de compra y no lo hizo. Es decir, asume la extinción, incompatible con la infundada tesis de la demanda de su resolución unilateral. Por ello, dice, la demanda no ostenta acción para reclamar lo que reclama. Y dice bien. Otra cosa sería que dijera la extinción del contrato ha extinguido la acción, pero no lo dice.

QUINTO.-Por una cuestión de método se analizará seguidamente el cuarto motivo en que se defiende la aplicación de la cláusularebus sic stantibus. Dice el recurso que la sentencia apelada incurre en grave error en la valoración de la prueba por cuanto se cumplen todos los requisitos para apreciar que dicha cláusula resulta plenamente aplicable, suscribiéndose el contrato en el año 2005 y diez años después resultando de muy difícil si no imposible cumplimiento.

Enfoca mal la cuestión, porque no estamos ante una controversia sobre los hechos y las circunstancias. Estamos ante una pura cuestión de derecho, valorativa, la sentencia recurrida entiende que no estamos ante una situación que justifique la aplicación de dicha cláusula. Por razones que expone, tales como el ser la actora una empresa constructora inmobiliaria perfectamente conocedora del sector, que ha de asumir las consecuencias de sus decisiones, que las consecuencias de una 'crisis' en el sector inmobiliario tendrán que ser soportadas en mayor medida por los profesionales que se mueven en dicho sector. La condición de profesional del que invoca la cláusula es utilizada por nuestro Tribunal Supremo para justificar la no aplicación de dicha cláusula. Así, la sentencia 820/2013, de 17 de enero de 2014 , entre otras consideraciones, usa la de que 'el comprador era en aquel momento un profesional del mercado inmobiliario'. Se comparten estas razones.

Cabe añadir que, como señala el recurso, doctrina y jurisprudencia han considerado aplicable la misma en supuestos de alteración entre el momento de perfección del contrato y el momento de la consumación, de desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes producida por un riesgo imprevisible. Pero nada de esto concurre en el presente supuesto, lo que la hace inaplicable.

Estamos ante un contrato de opción de compra, con un precio de la opción, 600.000 euros, que se pagaron en ese momento. No hay un momento de perfección y otro de consumación. El contrato de opción se perfeccionó cuando se pactó, se pagó su precio y se consumó. Se señaló un plazo dentro del cual una de las partes podía decidir la puesta en vigor de un determinado contrato. Si se hubiera ejercitado hubiera aparecido la compraventa, esta con sí con prestaciones pendientes, susceptibles de ser modificadas. Pero no se ejercitó. Y ese no ejercicio es una forma de cumplimiento, que no genera ninguna prestación porque las partes no la han previsto. Si no hay prestaciones pendientes, mal pueden reputarse desproporcionadas.

Tampoco hay desproporción y desequilibrio derivada de nuevas circunstancias. La desproporción y desequilibrio entre las posiciones de las dos partes, si la hay, no es consecuencia de la evolución de circunstancias. Las nuevas circunstancias podrán influir en las razones para tomar la decisión de ejercitar o no la opción de compra. Pero no en las consecuencias del no ejercicio. Que son hoy las mismas que cuando se contrató en 2007, son las que se pactaron, ninguna restitución.

En realidad no se pretende, por ello, modificación de ninguna prestación, se pretende imponer una prestación ex novo, a cargo de una de las partes en el contrato de opción, consecuencia del no ejercicio del derecho de opción por la parte contraria. Que no era un riesgo, mucho menos imprevisible. Lo que caracteriza al contrato de opción de compra es, precisamente, la previsión de que la parte pueda decidir libremente si ejerce o no ejerce la opción de compra. Que pueda decidir no ejercitarla es lo más característico del contrato de opción de compra, lo que identifica a ese contrato.

Por todo lo cual el motivo fracasa.

SEXTO.-Se analizará a continuación el apartado SEGUNDO, en que se denuncia la falta de exhaustividad de la sentencia. Entiende el recurrente que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno respecto de la reclamación efectuada en relación con las cuotas de participación y el depósito efectuado en la Junta de Compensación.

Esto no es cierto. La demanda planteaba una reclamación de cantidad, en el apartado primero del suplico, cantidad comprensiva de la suma dos conceptos, el uno de 300.000 euros y el otro de 28.213,61 euros, aclarado en juicio y fijado en 27.624,41 euros. Ambos conceptos con las mismas causas de pedir, con el mismo fundamento.

La sentencia apelada estudia la cuestión, entiende que no hay base para la petición de condena, considera que 'la parte actora no ostenta acción para reclamar lo que reclama en la presente demanda' y en su parte dispositiva dice que 'desestimo íntegramente la demanda interpuesta ... y absuelvo a éstas de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

En el razonar de la sentencia no se entra en la cuestión de las cantidades concretas, porque no resulta posible habida cuenta que carecen de fundamento. El recurso alude a 'los motivos expuestos (ver Documento nº 19 y 20 de la demanda)' y a derramas y tesorería de la Junta de Compensación. Es inútil el análisis de la tesorería de la Junta de Compensación y el cálculo de lo que a los demandados les corresponde en esa Junta. Es razonar que justifica una cifra, una cuantía, pero no que esa cifra sea debida, no el porqué sea debida.

Los únicos fundamentos de la petición de condena que se formulaba, eran el desistimiento unilateral de la demandada y la cláusula rebus sic stantibus. Los dos fundamentos rechazados. Se ha considerado cumplido el contrato, en sus términos. Lo que impide reclamación derivada de las vicisitudes del mismo.

La sentencia no adolece de la falta de exhaustividad denunciada, es petición analizada y razonadamente desestimada, y hemos confirmado su desestimación.

SÉPTIMO.- Resta por analizar el motivo del recurso contra la desestimación de la otra petición del suplico de la demanda, la cuestión del aval prestado por la recurrente del que quiere que le libere la parte recurrida.

La sentencia apelada dice que procede acoger lo alegado por la parte demandada, en el sentido de entender que tal prestación deviene de imposible cumplimiento dado que se encuentra en poder del Ayuntamiento de Segovia, y más si se tiene en cuenta la intervención en el mismo de terceros ajenos a este procedimiento.

La parte recurrente discrepa y dice que hizo peticiones que podrían llevar al resultado de verse libres del aval. Conviene recoger aquí su suplico:

2.- Se condene igualmente a los demandados a la devolución a la parte actora del aval prestado por HERMANOS CARDIEL ISABEL, S. A. ante el Ayuntamiento de Segovia para responder de la buena ejecución de las obras de urbanización por importe de 66.288,98,-euros correspondiente solamente a la finca de los Hermanos Frida Iván Ruth según los cálculos de la Junta de Compensación que se acompaña; para lo que los demandados deben presentar aval por el mismo concepto y solicitar la devolución del presentado por Hermanos Cardiel S. A., a quien deben devolverlo; o bien depositar dicha cantidad de dinero para que el Ayuntamiento libere el aval de Hermanos Cardiel, S. A.; o bien abonar a la parte actora la cantidad de 66.288,98 euros para que sea la actora la que deposite ese dinero en el Ayuntamiento de Segovia a cambio de la devolución del aval prestado por la entidad HERMANOS CARDIEL ISABEL, S. A. ante el mismo.

No podemos compartir la tesis de que una obligación de hacer, como la que se formula, pueda ser desestimada por ser de imposible cumplimiento. Entre las causas de extinción de las obligaciones no se cuenta el imposible cumplimiento, art. 1156 del Código Civil . Si llegado el momento de la ejecución esta hubiera devenido imposible, habría que acudir a las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil para ese supuesto.

En realidad, lo que subyace en el razonar de la juez a quo, singularmente en la referencia al papel del Ayuntamiento de Segovia y la intervención de terceros ajenos es la duda acerca de la viabilidad de tal petición en el marco de esta litis.

Estamos ante un pleito entre dos partes en un contrato, y en relación con el cumplimiento de ese contrato. Si lo analizamos, no se encuentra mención a ningún aval.

Se ha presentado aval constituido ante el Ayuntamiento de Segovia no en favor de los demandados, sino en garantía de la buena ejecución de las obras de urbanización en finca de la actora. Aunque se tratara de la finca objeto del contrato con la parte demandada, obvio resulta que su constitución no se debió al cumplimiento de un compromiso adquirido para ello en el contrato litigioso. En el contrato aportado, la actora recurrente no se obligaba frente a los ahora recurridos a prestar ese aval. Mal puede hacerse ahora partícipes ni responsables a los demandados en la liberación de un aval en cuya génesis no tuvieron participación.

Este pleito no ha versado sobre las obligaciones contraídas durante la vigencia del contrato de opción entre la parte actora y el Ayuntamiento de Segovia, ni sobre el estado de su cumplimiento. Si no ha versado sobre la obligación principal, mal puede pronunciarse sobre la obligación accesoria de garantía. Si la actora tiene derecho a recuperar el aval del Ayuntamiento de Segovia, que quizá lo tenga, es algo que deberá discernir con el interlocutor adecuado, que es el Ayuntamiento de Segovia.

En el contrato litigioso la recurrente asumía todos los gastos de urbanización que correspondieran a los 'vendedores', desde la firma del contrato. Expresión útil, aunque inexacta la de 'vendedores' por ser contrato de opción, todavía no de compraventa. Obvio resulta que llegado el momento y no ejercitada la opción, ya no estamos ante 'vendedores', esta obligación queda extinguida, los gastos de urbanización que correspondieran a partir de esa fecha a los titulares de la finca vuelven a recaer en los recurridos. Pero esto es así en las relaciones entre las partes. Y esto no se ha discutido.

El aval se presta, según se puede leer en el mismo, hasta que el Ayuntamiento de Segovia o quien en su nombre esté habilitado para ello autorice su cancelación o devolución de acuerdo con lo establecido en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y legislación complementaria. Deberá la recurrente, pues, dirigirse a quien corresponda, y hacer valer los derechos de los que se crea asistido frente a ellos por razón la caducidad de su derecho de opción de compra y pérdida de sus derechos en relación con la finca de autos, que se ha mantenido en poder de los demandados.

Lo que lleva al fracaso del motivo.

OCTAVO.-El último motivo del recurso combate la imposición de las costas de primera instancia, para el caso de que la sentencia de segunda instancia fuera, como lo es, confirmatoria de la de primera instancia.

Argumenta que no se han acogido todos los motivos de la contestación a la demanda, con lo que se habría producido una desestimación parcial de la contestación a la demanda. La contestación a la demanda se limitó a pedir la íntegra desestimación de la misma. Como ha fallado la sentencia de primera instancia. Que aplica correctamente el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual se le impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, que en el presente caso es la parte actora. El recurso, según se ha razonado, fracasa, y se confirma la desestimación de la demanda. No hay razón, pues, para aplicar el criterio que permite apartarse del criterio del vencimiento, que son las dudas de hecho o de derecho. No las ha apreciado el juez a quo, en criterio que no podemos modificar, y que compartimos.

El fracaso del recurso lleva aparejada la imposición de las costas de esta alzada, según establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión al art. 394 de la misma.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cardigest Proyectos, S.L. y de Hermanos Cardiel Isabel, S.A., contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia en sus autos de juicio ordinario 283/2014,confirmando dicha resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.A. 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.