Sentencia Civil Nº 329/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1497/2015 de 01 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001497/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.329-2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

En Valencia, a dos de mayo de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de nº 000269/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE XÀTIVA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Jenaro representado por el Procurador D. JUAN BAUTISTA SANTAMARIA BATALLER y defendido por la Letrada Dª. MARIA JOSEP MARTINEZ CLEDERA y de otra como demandado, Dª. Adriana, representado por el Procurador D. JUAN BAUTISTA SANTAMARIA BATALLER y defendido por la Letrada Dª MARIA JOSEP MARTINEZ CLEDERA. Y siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE XÀTIVA, en fecha 8-5-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE las pretensiones planteadas en los autos civiles del JUICIO VERBAL POR GUARDIA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS DE HIJOS NO MATRIMONIALES número 269/2014, seguidos ante este Juzgado a instancia de D. Jenaro contra Dª. Adriana, con intervención del Ministerio Fiscal, se establecen las siguientes medidas definitivas:1º) La AUTORIDAD PARENTAL conjunta corresponde a ambos progenitores respecto a sus hijos menores de edad, llamados Tomás nacido en fecha NUM000/2009 e Alberto nacido en fecha NUM001/2010, y el RÉGIMEN DE CONVIVENCIA INDIVIDUALde los mismos se atribuye a la madre Dª Adriana. 2º) Al efecto y como RÉGIMEN DE RELACIÓNdel padre, D. Jenaro, con sus hijosmenores de edad, Tomás e Alberto,se establece el siguiente: - Los fines de semana alternos desde el Viernes a las 20.00 horas hasta el Domingo a las 20 horas. - El período vacacional de Navidad se dividirá por mitad en función del número de días de duración. El primer periodo vacacional comprenderá noche buena y navidad y el segundo periodo comprenderá noche vieja y festividad de reyes, comprendiendo la elección del periodo vacacional a la madre los años impares y los pares al padre. - En Semana Santa y Pascua los períodos serán, desde las 18 horas del día que se inicien las vacaciones hasta las 20 horas del 2º día de Pascua, y el segundo período desde las 20 horas del 2º día de Pascua hasta las 20 horas del lunes día de San Vicente. Le corresponderá elegir período a la madre los años impares y al padre los años pares.- Las vacaciones de fallas se dividirán también por mitad correspondiendo elegir período a la madre los años impares y al padre los años pares. - Vacaciones estivales. Este abarcará los meses de julio y agosto, los cuales se dividirán en los períodos los siguientes:

* Primer período: desde el 30 de Junio a las 20 horas hasta el 15 de Julio a las 20 horas. * Segundo período: desde el 15 de Julio a las 20 horas hasta el 31 de Julio a las 20 horas. * Tercer período: desde el 31 de Julio a las 20 horas hasta el 15 de Agosto a las 20 horas. * Cuarto período: desde el 15 de Agosto a las 20 horas hasta el 31 de Agosto a las 20 horas. - La suma de los días a contar desde la finalización del colegio en el mes de junio hasta el inicio del primer periodo (30 de Junio a las 20 horas), y de los días a contar desde el fin del último período (31 Agosto a las 20 horas) hasta el día inmediatamente anterior a inicio de colegio las 20 horas, se dividirá por mitad entre ambos progenitores. - El día de la madre los menores deberán estar con la madre por lo menos desde las 10 horas hasta las 20 horas. - El día del padre los menores deberán estar con el padre por lo menos desde las 10 horas hasta las 20 horas. - Las recogidas y entregas de los menores por el padre al comenzar o finalizar el periodo de visitas o estancias, se efectuaran en el domicilio que tuviere la madre. 3º) D. Jenaro, como contribución a los gastos de atención ordinariosa favor de los hijos menores, Tomás e Alberto, abonará en la cuenta señalada al efecto, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 150 euros, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C.; debiendo abonarse por mitadentre los dos progenitores los gastos extraordinarios de los menores tales como libros, material escolar, gastos derivados de actividades extraescolares, excursiones, y gastos médicos no incluidos en la seguridad social, ortopédicos, odontológicos, ortodoncia, oftalmológicos etc. 4º) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, sita en la CALLE000 NUM002. NUM003. NUM004. de Ontinyent, a D. Jenaro, hasta que las partes realicen la liquidación de los bienes que tuvieron en común. 5º) En cuanto al régimen mínimo de relación de los hijos menores, Tomás e Alberto, con sus hermanos y hermanas, abuelos y abuelas, y otros parientes y personas allegadas, y sin perjuicio del derecho de éstos a ejercer tal relación, ambos progenitores deberán favorecerlas sin poner obstáculo alguno a la comunicación con los citados durante los periodos en que los menores convivan con ellos. 6º) Cada una de las partes del presente procedimiento abonará la mitad del importe del préstamo hipotecario que grava la vivienda que constituyó el domicilio familiar y la mitad de los préstamos personales que ambas partes contra jeron. 7º No ha lugar a establecer la pensión compensatoria solicitada por Dª. Adriana. Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23-3-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento sobre medidas respecto a hijos extramatrimoniales, estableció la custodia materna sobre los dos hijos comunes, nacidos en fechas NUM000.2009 y NUM001.2010, con autoridad parental conjunta, y dispuso un régimen ordinario de visitas con el progenitor no custodio, una pensión alimenticia a su cargo de 150 € mensuales por hijo actualizables anualmente y la mitad de los gastos extraordinarios, haciendo atribución del uso del domicilio familiar al progenitor hasta la liquidación de los bienes que tuviesen en común.

SEGUNDO.-La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la progenitora por varios motivos. En primer lugar alega infracción de normas procesales en la sentencia que le causan indefensión, solicitando la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la interposición del recurso, alegando retraso en la entrega de la grabación del acto de la vista celebrada en la primera instancia. Esta pretensión, a la vista de lo dispuesto en el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede ser estimada dado que ni se invoca la norma procesal vulnerada, lo que exige el precepto, ni, sobre todo, se alega la indefensión sufrida, no bastando con una afirmación genérica de que se ha sufrido indefensión, que no se considera concurra, dado que el recurso aparece debidamente fundamentado y el recurrente dispuso de varios días y no acredita que el retraso no fuese ajeno a su actuación de aportar al Juzgado el soporte para la grabación.

TERCERO.-En segundo lugar se alega por el recurrente que la sentencia ha incurrido en incongruencia, por una parte, por haber dispuesto una pensión de alimentos en cuantía inferior a la que fue ofrecida por el progenitor en su demanda y, por otra, por haber dispuesto sobre la obligación de abonar el préstamo hipotecario y otros personales sin haber sido solicitado.

Se aprecia incongruencia respecto del pronunciamiento que se contiene en la sentencia en cuanto dispone que cada una de las partes del procedimiento abonará la mitad del importe del préstamo hipotecario que grava la vivienda que constituyó el domicilio familiar y la mitad de los préstamos personales que ambas contra jeron. Sobre esta cuestión, que no afecta directamente a los menores y sobre la que no puede pronunciarse de oficio el Juzgador, no se formuló pretensión por ninguna de las partes, ni se aportó documentación relativa a los mismos. Nada se dijo sobre los préstamos en la demanda, habiendo el demandante alegado únicamente que era copropietario de la vivienda que constituía el domicilio familiar y solicitaba la atribución del uso. Y nada se dijo sobre tales préstamos en la contestación a la demanda, si bien la demandada solicitó también la atribución del uso.

En consecuencia, ha de apreciarse la incongruencia alegada, visto lo dispuesto en el art. 218 LEC y revocar el pronunciamiento del fallo relativo a dichos préstamos que, lógicamente, habrán de ser abonados por los obligados conforme a lo dispuesto en el título constitutivo, siendo dicha cuestión ajena a la que se debate en el presente procedimiento.

CUARTO.-Respecto de la cuantía de la pensión, debe rechazarse que concurra incongruencia, puesto que el demandante en el hecho cuarto de su demanda y en el suplico de la misma ofreció una pensión de alimentos de 150 € por hijo y la pensión que acordó el Juzgado lo fue en esta cantidad precisamente, lo que resulta evidente atendido el contenido del fundamento jurídico segundo de la sentencia, en el que se hace referencia explícita al mínimo vital establecido por esta Audiencia Provincial (entre 150 y 180 € mensuales por hijo) aun cuando la redacción del fallo pueda inducir a confusión, al haber omitido indicar que los 150 € mensuales eran 'por cada hijo'. De todos modos, no existe inconveniente en aclarar este extremo en la presente resolución puesto que, en todo caso, y teniendo el progenitor un trabajo remunerado ha de atender el mínimo vital para la subsistencia de sus hijos, máxime cuando la progenitora carece de ingresos en la actualidad.

Al hilo de lo dicho, se solicita por la recurrente que se incremente la cuantía de la pensión hasta 210 € por hijo, alegando errónea valoración de la prueba respecto de los ingresos del progenitor. En la sentencia se da por probado que los únicos ingresos del progenitor son 817 € mensuales. Analizada la prueba practicada, ha de tenerse en cuenta que el demandante reconoció en su declaración que cobraba 1.200 € mensuales y no da explicación razonable de la reducción de sus ingresos y, por otra parte, reconoce que realizaba trabajos en fin de semana como camarero, aunque dice que ahora no realiza dicha actividad, de lo que tampoco aporta prueba.

Respecto a las cargas, la cuota hipotecaria asciende a 390 € mensuales y la cuota de los prestamos personales a 20 ó 30 € mensuales.

En todo caso, de la (única) nómina aportada resulta que percibe ademas del neto mensual las pagas extraordinarias (prorrata de 195 € mensuales) y que se le descontó un concepto no aclarado (71 €) que no es cotizacion a la Seguridad Social ni retención por IRPF, como señaló la recurrente, por lo que sus ingresos, aun sin la actividad complementaria son de al menos 1100 € mensuales y tiene la posibilidad de realizar la actividad complementaria indicada generadora de ingresos.

El Ministerio Fiscal solicitó una pensión de alimentos de 180 € mensuales por hijo y la atribución del uso de la vivienda familiar (sin compensación económica). Atendido que se hace la atribución del uso de la vivienda a la progenitora custodia, como se dirá mas adelante, y que esta contribución debe ser tenida en cuenta al computarla como contribución a los gastos por parte del progenitor ( art. 6.1de la Ley 5/2011) debe ser mantenida la pensión de alimentos en la cantidad de 150 € mensuales por hijo aunque sea inferior a la pactaron los progenitores en medidas provisionales (210 € por hijo) en cuyo procedimiento no se atribuyó a la progenitora el uso de la vivienda familiar.

QUINTO.-Se solicita por la recurrente que se le atribuya el uso de la vivienda familiar. Las razones que en la sentencia se tomaron en consideración para atribuir el uso al progenitor no son asumidas por la Sala y, en este sentido el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 6 de la Ley 5/2011, solicitó que se atribuyese el uso a la progenitora custodia aun con un límite temporal.

El art. 6.1 de la Ley 5/2011 dispone que la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea mas conveniente para los hijos menores y, siempre que fuese compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda. Estos parámetros llevan a la atribución del uso de la vivienda a la progenitora, que es la custodia y que se encuentra en peor situación económica al carecer de ingresos, habiendo perdido el trabajo (y los ingresos) involuntariamente en el año 2010, según reconoció el demandado en su declaración y constando que se le extinguió el subsidio de desempleo en marzo de 2012, según el informe de vida laboral y que no cobra prestaciones en la actualidad.

A la atribución de uso a la progenitora custodia que tiene, objetivamente, mayores dificultades de acceso a una vivienda, no se puede oponer el que la esposa se fuese a casa de sus padres (en Genoves) con los dos menores cuando se produjo la crisis matrimonial, lo que tuvo lugar en un contexto de conflicto, de lo que es muestra la intervención de la policía nacional, hecho admitido por ambas partes, o que las partes en sede de medidas provisionales pactasen la atribución del uso de la vivienda al esposo, dado que se trataba de eso, de medidas provisionales que se correspondían con una determinada situación de hecho. Tampoco es obstáculo que los menores estén escolarizados en Genovés, puesto que lo estuvieron anteriormente en la población donde residía la familia en Ontinyent y allí tienen vínculos de familia, amistades etc, no cuestionándose que la pareja vivió allí durante siete años.

Por otra parte, el progenitor reconoció que no había pagado la pensión de alimentos, aunque si la totalidad de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda (en la que únicamente él residía) debiendo ser la progenitora ayudada económicamente por sus padres para atender las necesidades de sus hijos, ante cuya situación no parece tampoco descabellado que se atribuya tal uso a la progenitora custodia, que no cabe pensar habite indefinidamente en la vivienda donde viven sus padres con los menores, no teniendo derechos sobre otra vivienda.

Respecto a la limitación temporal en el uso de la vivienda, en atención a las circunstancias concurrentes, procede disponer el mismo hasta que el hijo de menos edad alcance la mayoría de edad, según se viene resolviendo por esta Sala en diversas sentencias.

SEXTO.En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Adriana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Xativa de fecha 8 de mayo de 2015 dictada en procedimiento de medidas respecto a hijos nº 269/2014, revocando la misma parcialmente y disponiendo:

-Primero. Se deja sin efecto lo dispuesto en el punto 6) del fallo de la sentencia recurrida respecto a la obligación de las partes de abonar la mitad del préstamo hipotecario y de los prestamos personales que habían contra ído.

-Segundo.Se deja sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM002. NUM003 NUM004 de Ontinyent a D. Jenaro, disponiendo la atribución del uso de dicho domicilio a Dª Adriana hasta que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad.

-Tercero.Se aclara que la pensión de alimentos fijada es de 150 € mensuales por cada hijo.

-Cuarto.Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

-Quinto.No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.