Sentencia CIVIL Nº 329/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 348/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00329/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000348/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 250/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 348/17 , entre partes, como apelante y demandante DON Amador , representado por el
Procurador Don Ernesto Gonzalvo Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Luis Sánchez del Rosal, y
como apelada y demandada DOÑA Angelina , representada por la Procuradora Doña Pilar Montero Ordóñez
y bajo la dirección de la Letrada Doña María Villanueva Ordóñez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de mayo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Amador , representado por el Procurador Sr. Gonzalvo contra doña Angelina , representada por la Procuradora Sra. Montero, debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos de la demanda.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas '.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Amador , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Amador se promovió demanda de juicio ordinario frente a la que fuera su esposa Doña Angelina , solicitando la condena de ésta a abonar la cantidad de 125.935,19 €. Sostiene el actor que ambos litigantes contrajeron matrimonio el 22 de enero de 2.000 habiendo pactado el régimen económico de la separación de bienes mediante escritura pública de 14 de enero del año 2.000. Este régimen económico se mantuvo hasta la disolución del vínculo matrimonial, lo que tuvo lugar mediante sentencia de fecha 24 de junio de 2.013 dictada por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo , que fue confirmada por la sentencia 27 de noviembre de 2.013 de la AP de Oviedo, Sección Primera.

Constante matrimonio, los entonces cónyuges adquirieron en proindiviso ordinario una vivienda sita en Oviedo, CALLE001 NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 . Para el pago del precio de la vivienda ambos litigantes solicitaron y obtuvieron un préstamo por importe de 230.408 € de la entidad entonces denominada Banco Pastor, S.A. En virtud del referido contrato de préstamo los esposos devenían deudores solidarios frente al Banco Pastor, obligándose a devolver la cantidad objeto de préstamo a dicha entidad en los plazos y condiciones estipuladas en la escritura. Posteriormente la entidad Banco Pastor fue absorbida por la entidad Banco Popular Español, S.A., de modo que la primera de estas Sociedades quedó disuelta integrándose la totalidad de su patrimonio en la segunda. El código cuenta de cliente de la cuenta del préstamo hipotecario tenía la numeración NUM004 , mientras que la cuenta operatoria donde se abonaban las cuotas era la NUM005 , que era una cta. cte. en la que se realizaban las operaciones, la deuda y abono de dicho préstamo con garantía hipotecaria y su código cuenta cliente era el NUM005 . Posteriormente, como consecuencia de la fusión de las dos entidades bancarias referidas la numeración de las cuentas cambió, señalándose en el hecho sexto de la demanda la numeración en la cuenta del Banco Popular Español, existiendo una cuenta que a su vez estaba vinculada a la cta. cte. de Banco Popular Español, que igualmente se detalla en el hecho sexto de la demanda. Desde enero de 2.004 hasta febrero de 2.013 el actor abonó las cuotas del préstamo e incluso efectuó algunas amortizaciones, siendo la cantidad pendiente de amortizar del préstamo a fecha de la demanda la de 92.527,77 € y siendo el importe de los pagos realizados durante el mencionado período por Don Amador , conforme al cuadro que se describe en el documento núm. 24 de la demanda fols. 383 y siguientes, el de 18.1167,27 €, cantidad cuya mitad entiende que debe ser satisfecha por la demandada, así como los intereses generados por el anticipo que se detallan en el doc. 25, fols. 386 y siguientes, que ascienden a un total de 70.703,12 €, cuya mitad se imputa a la demandada, siendo la suma de ambas cantidades, es decir del abono de la mitad de las cuotas y del abono de la mitad de los intereses recibidos, la que es objeto de reclamación en este proceso, haciéndose especial hincapié en el abono como amortización parcial del préstamo hipotecario de un principal de 90.128,82 €, lo que tuvo lugar el 16 de mayo de 2.005, suma que procedía del precio por la venta de una parte proindivisa de una finca del actor que el mismo acababa de transmitir por causa onerosa. Seguidamente se describe otra operación que se estima conviene clarificar y que dio lugar al ingreso de fecha de mayo de 2.004 por importe 76.850,70 € llevado a cabo por Don Amador igualmente en la cta. cte. asociada al préstamo hipotecario, dinero éste que afirma le pertenecía con carácter privativo y que procedía de la venta de otro inmueble que poseía en proindiviso ordinario con Doña Angelina , venta que se llevó a cabo mediante escritura el 13 de mayo de 2.004. Igualmente sostiene el actor que es de fundamental relevancia para el resultado de la presente litis el que los fondos que se iban ingresando en la cta. cte. asociada al préstamo hipotecario no se destinaban únicamente a liquidar las cuotas del referido préstamo, sino que se utilizaban también para financiar la práctica totalidad de los gastos familiares, la mayor parte de los cuales respondían al concepto de cargas del matrimonio; y a este respecto se aporta el bloque documental 12 en el que se observa recibos del colegio concertado de las niñas, abono de combustible de los vehículos familiares, pago de cuotas de clubes deportivos y actividades de ocio o recibos de la Comunidad de Propietarios o del Seguro del Vehículo o del Seguro del Hogar, todos estos gastos y pagos aparecen reflejados en el extracto de la cta. cte. citada, aportados como ya se dijo como bloque documental núm. 12. No obstante el presente litigio se limita a la reclamación por parte del actor del reembolso de las cantidades abonadas por el mismo por cuenta del préstamo hipotecario, aunque se considera importante hacer hincapié en las cargas familiares que se satisfacían con los ingresos privativos del actor, toda vez que la demandada ingresaba sus haberes en una cuenta privativa y no aportaba prácticamente ninguna cantidad para el sostenimiento de la familia, aportándose como documento núm. 23 un cuadro explicativo de los ingresos y cargos que se hacían en la referida cuenta NUM006 , fijando las cantidades ingresadas por Don Amador en 655.953,31 €, siendo los ingresos de Doña Angelina 12.082,28 € y los ingresos sin identificar 6.868,81 €. Como documento núm.

24 se aportan las amortizaciones efectuadas por el actor al préstamo hipotecario, tanto el pago de cuotas como amortizaciones parciales realizadas por el mismo, que sumadas arrojan un total de 181.167,27 €, y en el documento siguiente, fols. 386 y siguientes, se establece el cuadro de intereses devengados en la amortización del préstamo. Con base en estos hechos y con cita de los arts. 1.137 , 1.141 , 1.144 y 1.145 del CC así como del art. 393 del mismo texto legal , y acotando asímismo con jurisprudencia del Tribunal Supremo y sentencias de esta AP, se solicita se dicte sentencia en los términos expuestos, es decir, se declare la obligación de la demandada de reembolsar al actor las cantidades abonadas a la entidad bancaria por cuenta suya por razón del préstamo hipotecario de 23 de enero de 2.004, junto con los intereses del anticipo, y se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de 125.935,19 €, más los intereses legales de conformidad con lo previsto en los arts. 1.100 y 1.145 del CC .

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien alegó que el demandante había omitido que el matrimonio formado por ambos litigantes junto a Don Remigio y la esposa de éste, Doña Zaira , adquirieron el 29 de diciembre de 2.000 dos inmuebles sitos en Tapia de Casariego, adquiriendo cada uno de los litigantes en pleno dominio con carácter privativo el 25% de cada una de estas fincas hallándose ambas gravadas con sendas hipotecas, siendo el importe de las mismas en un caso de 86.175,62 € y en el otro lo fue por un importe de 50.395 €. También omite la parte actora que el 28 de febrero de 2.014 Don Amador promovió Procedimiento Ordinario de división de cosa común respecto a estos dos inmuebles, al que los otros tres copropietarios, es decir la demandada, su hermano y su cuñada, se allanaron parcialmente, reconviniendo en cuanto a las cantidades privativas abonadas, concretamente la esposa por este concepto solicitó la parte de Don Amador en la cuota del préstamo hipotecario y gastos de los inmuebles satisfechos por la misma después de la sentencia de divorcio. Pues bien, los créditos hipotecarios que se solicitaron para pagar los inmuebles así como la totalidad de los gastos y suministros que generaban los mismos fueron abonados íntegramente a cargo de los ingresos de Doña Angelina , ingresos que ésta tenía primero como socia de la Clínica Dental Sánchez-Ocaña hasta 2.012 y posteriormente como personal del Servicio de Salud del Principado de Asturias, aportándose como documento núm. 5 extracto bancario de la cuenta en la que se cargaban las cuotas hipotecarias y los gastos, cuenta que se encontraba a nombre de ambos litigantes y del hermano de Doña Angelina ; igualmente se aporta copia de la sentencia dictada en el procedimiento instado por el actor para la división de cosa común, que finalizó con sentencia estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención, en la que Doña Angelina le reclamaba a Don Amador 1.798 € correspondientes al abono de su parte del préstamo hipotecario, pagos que se dicen realizados desde junio de 2.013 hasta abril del 2.014, es decir, tras la sentencia de divorcio en primera instancia. Admite la demandada la solicitud y obtención del préstamo con garantía hipotecaria así como la domiciliación de los recibos de la hipoteca en la cuenta común en la que se ingresaba la nómina del actor; asimismo alega la parte demandada que las cuotas de ese préstamo hipotecario venían satisfaciéndose puntualmente hasta que se produjo el divorcio de los litigantes. Alega la demandada que si bien es cierto que en la cuenta a que se refiere la demanda se ingresaban las percepciones del esposo, no lo es menos que existía un acuerdo entre los cónyuges conforme al cual Don Amador corría con los gastos allí domiciliados, lo que incluía las cuotas hipotecarias, y a cambio la demandada se hacía cargo de la hipoteca y gastos de la vivienda de Tapia de Casariego, sueldo de la empleada doméstica y otros gastos. Igualmente señala que si bien es cierto que se amortizaron 90.000 € de la hipoteca con parte el dinero que el demandante recibió de la venta de la finca privativa, 'no lo es menos que dicho importe fue amortizado por este reponiendo la cantidad que adeudaba' a la demandada por sus beneficios en la venta de la vivienda propiedad de los esposos en la CALLE002 núm. NUM007 , vivienda esta que se vendió el 13 de mayo de 2.004 mediante escritura pública, siendo el precio obtenido el de 227.182, 58 euros, que fue satisfecho por los compradores mediante una entrega de 45.000 € en concepto de arras y dos transferencias bancarias, una por importe de 76.850,70 de euros y otra por cuantía de 18.601,25 euros, cantidad esta última que sumada a la retenida en la escritura de compraventa de 86.730,63 € permitió cancelar anticipadamente el préstamo hipotecario de la vivienda vendida, de lo que se deduce que el matrimonio obtuvo por esa venta, tras cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda vendida, la cantidad de 121.850,70 €, dinero que fue dispuesto por el actor con el compromiso de que una vez que vendiera una finca privativa haría la amortización correspondiente. Sostiene Doña Angelina que era el actor quien en todo momento llevaba las cuentas bancarias e incluso se encargaba de la contabilidad de la clínica dental y reitera que desde un inicio los litigantes repartieron los pagos de los gastos familiares de forma que Doña Angelina abonaba la hipoteca y los gastos de la vivienda familiar de Tapia así como en efectivo a la empleada del hogar y otros gastos, asumiendo Don Amador el pago del préstamo hipotecario de la vivienda de Oviedo. Añade la demandada que aún siendo superiores los ingresos que por su trabajo recibía el actor que los que ella percibía, señala que como consecuencia de la inspección que le realizaron en la clínica se firmó un acta de conformidad en la que se consignaba que los ingresos de la demandada durante el año 2.008 se admitieron que fueron 40.905,87 €, en el año 2.009 de 28.816,34 € y en el año 2.010 de 22.625,64. Con base en el relato referido, con cita de diversas resoluciones judiciales, se solicita se dicte sentencia desestimatoria de la demanda.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda, argumentando, tras exponer la posición de las partes y el resultado de la prueba practicada, que al levantamiento de las cargas del matrimonio contribuían ambos litigantes, lo que lleva a estimar probado que tal y como manifiesta la parte demandada existía un pacto tácito entre los litigantes para distribuir entre ellos el pago de los gastos y no sólo y como se explica a continuación de los gastos comunes y ordinarios, sino también de aquéllos derivados de la adquisición de inmuebles, reputando un dato esencial que la vivienda de la CALLE001 , que es aquélla en la que la parte actora centra la reclamación por la mayor aportación que dice haber realizado para su adquisición, no es sin embargo el único inmueble perteneciente al matrimonio, existiendo otras dos propiedades adquiridas en la localidad de Tapia de Casariego por ambos litigantes, en cuya compra también participó el hermano de la demandada y su esposa, infiriendo la Juzgadora ' a quo' de la prueba practicada que el pago de las cuotas del préstamo por tales compras era asumido por Doña Angelina y sin embargo Don Amador no desconoce la cuota de propiedad que le corresponde, habiendo instado al efecto un procedimiento de división de cosa común. Igualmente se reseña que examinado el documento núm. 12 de los acompañados con la demanda, que es la cta. cte. titularidad del actor y en la que se cargaban entre otras las cuotas del préstamo que se debate en este proceso, resulta que el importe total de aquellos pagos no alcanzan los 75.000 €, una cifra que se estima alejada de la que señala Don Amador ; y si bien es cierto que éste se refiere a otros pagos que aparecen concretamente como cuotas de amortización, lo cierto es que en tales casos o bien no se acredita que se trate de dinero privativo del actor, como ocurre con el dinero procedente de la venta del piso que la pareja tenía en la CALLE002 , o bien no se ha acreditado que el destino fuera la efectiva amortización de la hipoteca, siendo éste el caso del adeudo por importe superior a 90.000 € que se hace en la cta. cte. de Don Amador con fecha 20 de mayo de 2.005 constando sólo el concepto 'traspaso'. Y se concluye que de la prueba practicada ha quedado acreditado esencialmente que ambos cónyuges contribuian al sostenimiento de las cargas familiares y en segundo lugar que del mismo modo ambos cónyuges han contribuido a la adquisición y mantenimiento del patrimonio común, existiendo un pacto o acuerdo por el que Doña Angelina asumió el precio y gastos de los inmuebles de la localidad de Tapia, mientras que Don Amador hizo lo propio con el de Oviedo, criterio del que la Juzgadora evidencia una confusión de patrimonio querida y elegida voluntariamente por los cónyuges durante el largo período en que se mantuvo vigente el matrimonio, tiempo además durante el que nada se reclamaron los esposos, de modo que, llegados al momento actual, con la prueba practicada resulta prácticamente imposible determinar con exactitud el importe de lo ingresado por cada uno de los litigantes para la adquisición de los bienes y si en su caso pudiera existir la obligación en este caso de la demandada de compensar al actor; por el contrario debe considerarse que además el silencio de ambos durante tan largo período de tiempo constituye un acto propio de reconocimiento de que nada tenían que reclamarse mutuamente. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Alega el apelante error en la apreciación y valoración de la prueba relacionada con la contribución a las cargas matrimoniales de los entonces cónyuges constante matrimonio, así como al determinar los pactos establecidos por los mismos y las reglas que debían seguirse en cuanto a las respectivas contribuciones a las cargas y gastos o pagos que se realizaron durante la vigencia del mismo, como también existe error en la apreciación y valoración de la prueba respecto a los pagos realizados por el apelante, muy particularmente respecto a la amortización de 90.000 € llevada a cabo el 20 de mayo de 2.005.

Expuesto el primer motivo del recurso, y a la vista de las alegaciones de una y otra parte, debe la Sala señalar respecto a alguna de las efectuadas por la parte demandada- apelada que en la contestación a la demanda no se opuso la excepción de compensación ni se efectuó reconvención expresa alguna, ni se pretendió por ninguna de las partes una liquidación de cuentas, por lo tanto el examen de la Sala debe centrarse en cuanto a la reclamación que efectúa el demandante, esto es a los 125.935,19 €, suma derivada, como ya se dijo, del pago anticipado por el actor de las cuotas o más concretamente la parte de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda de la CALLE001 NUM000 de esta ciudad y cuyo abono correspondía a la demandada, así como los intereses legales devengados por el referido anticipo.

Así las cosas, sostiene la parte apelante que las cantidades que reclama lo hace con base en la acción de reembolso prevista en el artículo 1.145 y concordantes del CC para reclamar a la coprestataria las cantidades pagadas al Banco por cuenta suya en virtud del préstamo suscrito por ambos esposos con carácter solidario, junto con los intereses del anticipo, y que si bien en el escrito rector se hizo referencia al abono de cargas del matrimonio, ello era por si la contraparte pretendía compensar las cantidades reclamadas por el préstamo hipotecario con las que se le pudieran adeudar a ella en concepto de cargas.

Sobre este extremo ha de señalarse que la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia del TS de 17 de febrero de 2.014 , resolución con la que acota la parte actora y en la que se hace un examen de distintas resoluciones del TS que abordan la cuestión referida, destacándose por esta Sala las citas de sentencias en las que existía como presupuesto de hecho un régimen de separación de bienes, se declaró: 'Igualmente en la más reciente sentencia de fecha 26-11-2.012 (RJ 2.013, 186), rec. 1.525/2.011 , se declaró: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2.006 (RJ 2.006, 3.502), debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aún siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar.

En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'.

En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2.013 (RJ 2.013, 4.936), rec. 1.548/2.010 : 'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2.006 ( RJ 2.006, 3.502), 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2.009 , 3), 28 de marzo 2.011 ( RJ 2.011, 939), 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2.012 (RJ 2.013, 907), según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'.

En el presente caso, tanto la parte demandada como la sentencia recurrida parten de la existencia de un acuerdo tácito entre los esposos en virtud del cual el actor se hacía cargo de una hipoteca, la que gravaba el inmueble de Oviedo, y la demandada de las que gravaban los dos inmuebles en los que tenían participación ambos litigantes. Sostiene el recurrente que aunque se considera acreditado que la demandada afrontaba las cuotas de las hipotecas de las casas de Tapia de Casariego y hacía frente a otros gastos, como por ejemplo el sueldo de la persona que prestaban servicio del hogar familiar, es lo cierto que Doña Angelina retiraba efectivos por importe de 400/600 € de la cuenta familiar a finales del mes o a principios del mes y con ese dinero abonaba el salario de la empleada del hogar, extremo éste que, con independencia de que sea negado por la contraparte, nos vuelve a llevar al tema de partida, que es que la litis se centra en cuanto al pago de las cuotas hipotecarias del préstamo que grava la vivienda de Oviedo, no siendo objeto de debate el sistema de pagos realizados durante la vigencia del matrimonio para hacer frente a las cargas familiares.

Sentado lo anterior la parte apelante desmiente tajantemente que la cuenta de Tapia de Casariego de la que eran titulares los litigantes y el hermano de Doña Angelina fuese alimentada en exclusiva por la demandada y su hermano y sostiene que fue él quien realizó gran parte de los ingresos con dinero suyo propio, siendo otros realizados con efectivos obtenidos de alguna de las cuentas corrientes de titularidad conjunta de los entonces cónyuges, por lo que concluye que ambas partes hicieron pago por mitad como mínimo a los gastos de los inmuebles de Tapia de Casariego, añadiendo que incluso en el documento núm. 5 que aporta con la contestación figuran dos ingresos de fecha 28 y 31 de agosto de 2.010 por un importe total de 3.700 €, que fueron realizados por Don Amador . De nuevo se reitera que se ha de centrar el recurso en el tema objeto de la demanda y del suplico de la misma.

Así las cosas, sostiene la parte apelante que los actos propios de la demandada revelan de modo inequívoco que las cuotas del préstamo suscrito para financiar los inmuebles de Tapia de Casariego siempre fueron liquidados por mitades por ambos cónyuges, razón por la que en el pleito seguido de división de cosa común sólo se reclamó por la demandada a través de la reconvención cantidades posteriores a junio de 2.013, pues nada tenía que reclamar anterior a esa fecha, correspondiéndole a Doña Angelina , en virtud del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acreditar que las cuotas del préstamo hipotecario citado fueron abonadas por ella. Sobre este extremo considera la Sala que la prueba recae sobre ambos litigantes, puesto que al afirmar el actor que él pagó la mitad de las referidas cuotas la ausencia de prueba sobre este extremo evidentemente le perjudica, de todas formas la demandada ha presentado prueba en la que se acredita a través del documento núm. 5 de la contestación a la demanda que cuando el actor realiza algún ingreso aparece su identificación como pagador, así p. ej. al fol. 500 figuran dos transferencias en la referida cuenta a las que se aludió en el recurso de apelación por importe de 2.000 y 1.700 €, respectivamente e igualmente figura designada esta persona como transferente en el caso de tres pagos realizados a en el año 2.013 por importe cada uno de ellos de 174,45 €. A ello debe añadirse la declaración como testigo del hermano de la actora, quien manifestó que trabajaba como ella de dentista en la Clínica que heredaron de su padre, teniendo un local en Oviedo y otro en Tapia, habiendo comprado el local y los dos pisos del edificio donde estaba ubicada la Clínica de Tapia, siendo su hermana la que abonaba lo relativo a los pisos de Tapia, una vez deducidos los gastos de la Clínica, siendo precisamente Don Amador quien llevaba las cuentas de la Clínica, recibiendo cada uno de los dos hermanos dinero suficiente como para que concretamente él pudiera pagar la hipoteca de la casa de La Fresneda y la que le correspondía de Tapia; asimismo declaró que era él, su hermana o una enfermera de la Clínica quienes hacían los ingresos de las hipotecas de Tapia.

Señala la parte apelante que la distribución de gastos podría llegar a tener algún sentido si los préstamos hipotecarios de Oviedo y de Tapia tuvieran un principal similar y las cuotas fueran análogas, pero no es así.

Ciertamente las cuantías de los préstamos hipotecarios son distintas y las cuotas, si nos atenemos al escrito con el que acota la parte actora presentado por la demandada en el procedimiento matrimonial y que ha sido aportado como doc. 14 de la demanda fol. 123 de los autos, suponían en el momento en que se presentó el escrito y en el detalle relativo a los gastos habituales de la familia que la hipoteca de Oviedo daba lugar a una cuota mensual de 600 € y la de Tapia de 500 €, por lo que aún siendo diversa cuantía, tampoco en aquel momento existió una diferencia abismal y en todo caso se incardinaría en la prueba sobre la existencia del acuerdo invocado por la demandada.

Seguidamente alega la parte apelante como motivo de recurso la supuesta confusión de patrimonios a la que se alude en la sentencia de instancia. Señala el recurrente su discrepancia con la alegación que se contiene en la recurrida a una supuesta confusión de patrimonios que pretendidamente habría sido querida y consentida por los cónyuges, lo que es negado por la parte recurrente, quien alega que no se puede a la vez mantener un acuerdo tácito de distribución de gastos y la existencia de una confusión de patrimonios, debiendo decantarse por una cosa o por la otra. Frente a las alegaciones de la parte recurrente debe señalarse que, con independencia de la denominación que se utilice, es lo cierto que ambos litigantes hacían frente, como se evidencia de sus cuentas, a distintos gastos que se generaban durante su relación conyugal, es cierto que estaba estipulado un régimen de separación de bienes; y así, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2.006 , 'pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aún siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes, que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia, la solución adoptada por la Audiencia al considerar que la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo del 393 del Código Civil, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales, no supone la existencia de las infracciones legales que se denuncian en los dos primeros motivos del recurso que, por ello, han de ser rechazados.' Pero como señala la sentencia citada por la parte apelada de la AP de Burgos 26 de marzo de 2.012 , la existencia de tal doctrina determina en principio la obligación de pago por la parte demandada de los importes reclamados, pero ello no excluye, en aplicación del principio de libertad de pacto, que exista un acuerdo de voluntades distintas a tal previsión, cuestión que posteriormente se abordará, debiendo no obstante adelantar la Sala que se comparte la afirmación de la parte apelante que no existe en el caso de autos confusión de patrimonios, pues como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 12ª, de 17 de abril de 2.008 : 'Resulta un hecho incontrovertible que el matrimonio de los litigantes se rigió por el régimen de separación de bienes, pactado en capitulaciones matrimoniales otorgadas en escritura pública de fecha 9 de noviembre de 1.995 ( art. 1.315 , 1.325 y 1.435 CC [LEG 1.889, 27])' régimen que se caracteriza por atribuir a cada cónyuge la propiedad de los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título, correspondiendo asimismo a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes ( art. 1.437 CC ). Resulta, pues, contrario a la esencia del régimen de separación de bienes la formación de un patrimonio común o la integración de los bienes adquiridos por los cónyuges en una masa común, pues ello constituye precisamente la esencia del régimen de sociedad de gananciales ( art. 1.344 CC ), no existiendo en el régimen de separación ni comunidad de bienes ni bienes gananciales, lo que no es óbice para que algún concreto bien o derecho (no la generalidad de ellos) pueda corresponder a ambos cónyuges por mitad, eventualidad prevista en el art. 1.441 CC para el caso de que 'no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho', estableciendo pues una presunción de naturaleza «iuris tantum»' ( SAP León de 19 abril 2.001 '.

Sentado lo anterior, nos encontramos que durante el transcurso del matrimonio celebrado en el año 2.000 y disuelto en el año 2.013 nada se reclamaron los litigantes en relación a las disposiciones efectuadas por cada uno de ellos, esto es el pago de los préstamos hipotecarios contraídos por los dos y en los que la práctica evidenciaba que cada uno de ellos hacía frente a distinta hipoteca, sin que se efectuara, como se ha dicho, reclamación alguna; es cierto que esa reclamación se efectúa a través de reconvención respecto a cuotas del préstamo hipotecario devengadas con posterioridad a la disolución del matrimonio en el caso de los préstamos de las casas de Tapia de Casariego y que ello podía considerarse como un acto propio de la demandada que excluiría el invocado pacto de que cada uno de los litigantes se hacía cargo del gravamen de los inmuebles sitos en Tapia Casariego y del sito en Oviedo. Mas para considerar que ello tiene el carácter de un acto propio es requisito necesario que, como señala el TS entre otras en la sentencia de 6 de marzo de 2.012 , 'Para que resulte aplicable la clásica regla venire contra factum proprium non valet -manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil -, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante; 2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca y sea susceptible de generar en terceros expectativas razonables: 3) Que la conducta posterior sea incompatible con la anterior y defraude las legítimas expectativas creada'. De donde se infiere que si bien en un principio podría considerarse un acto propio de la demandada el hecho de reclamar la parte de las cuotas hipotecarias que correspondía a Don Amador en el préstamo hipotecario de Tapia de Casariego, es lo cierto que tal reclamación que se efectúa tras la disolución del matrimonio, y respecto a las cuotas que se devengan tras el divorcio, no excluye el que pudiera existir un pacto de no pedir durante la convivencia conyugal, pacto que quebró cuando se produjo la ruptura conyugal.

En este sentido, no puede dejar de valorarse el hecho de que esta situación en la que cada uno de los litigantes hacía frente a un préstamo hipotecario perviviera durante toda la vigencia del matrimonio, sin que en ningún momento consten que se efectuaran liquidaciones de cuentas o reclamaciones respecto a la parte que a cada uno de los litigantes correspondía en el pago de las cuotas hipotecarias de cada préstamo. Y siendo ello así, se estima que existe un acto propio en el sentido que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2.004 cuando declara: 'Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo [ RJ 2.000, 3.194], 13 de junio 2.000 [RJ 2.000, 5.732 ] y 31 de octubre de 2.001 [ RJ 2.001, 9.639], 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000 ; 7 y 24-5 [ RJ 2.001, 3.379], 23-11 y 21-12-2001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 [ RJ 2.002, 5.230], 19-11 y 9 y. 30-12- 2.002 [RJ 2.003 , 334]; 25-5- SIC, 28-10 [RJ 2.003, 7.770] y 28-11- 2003 [RJ 2.003, 8.360]), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 de mayo de 2000 , 23 de julio y 21 de diciembre de 2001 , 25 de enero y 26 de julio de 2002 , 3 de mayo de 2003 [RJ 2.003, 5.215]), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 de mayo de 2000 , 15 de marzo [RJ 2.002, 5.700 ] y 6 de julio de 2.002 [ RJ 2.002, 8.550], 23 mayo 2003 [RJ 2.003, 5.215]).'.

Sentado lo anterior, nos encontraríamos con que estimando acreditada por la actuación de las partes y la declaración del testigo, hermano de la actora, así como del examen de la documental aportada la existencia de un acuerdo de los litigantes para afrontar las cuotas de los préstamos hipotecarios que gravaban los inmuebles de Tapia y el de Oviedo, ello determina el que sea indiferente que se hubiera realizado una amortización tan importante como la que destaca el apelante de 90.000 €, pues el pacto se mantiene lo mismo abonando cuotas mensuales que efectuando una amortización parcial y anticipada del préstamo, y ello sin necesidad de entrar en el extremo referido a si esos 90.000 € constituían una amortización realizada unilateralmente por el actor o, como sostiene la parte apelada, que tal suma respondía a la parte que a ella le correspondía de la venta de la vivienda de la CALLE002 . Asimismo la Sala estima que aún cuando se entendiera que el pacto de no pedir finalizaba en el momento de terminarse el pago de las cuotas hipotecarias, procediendo entonces a la liquidación de las mismas, cuestión sobre la que no existe prueba alguna, no cabría el devengo de los intereses a que se refiere el artículo 1.135 del CC cuando señala que: 'El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación. El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponde por los intereses del anticipo...' , pues en el presente caso, existiendo acuerdo de las partes para que cada uno hiciera frente a una hipoteca, la otra parte no habría nunca incurrido en mora.

Mas en el presente caso la Sala concluye estimando que de la prueba practicada se infiere la voluntad de las partes para hacer frente cada una de ellas a un préstamo hipotecario sin liquidación posterior respecto al abono de las cuotas que cada uno hubiere satisfecho, como de otro lado se infiere de conductas anteriores de las partes como con el tema del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda de la CALLE002 , pues el actor en la demanda afirma que él siempre se hizo cargo de los gastos de la familia y del pago de las cuotas hipotecarias, llegando a señalar en el hecho 13º in fine que Doña Angelina ingresaba sus haberes en una cuenta privativa suya y no aportaba prácticamente ninguna cantidad para el sostenimiento de la familia, que era atendida de modo casi exclusivo por el actor; y se añadía: ' En resumen nuestro representado empleaba la mayor parte de sus ingresos en el sostenimiento de la familia mientras la ahora demandada destinaba sus ingresos al ahorro personal sin aportar nada a su familia ni tampoco atender sus obligaciones en cuanto deudora del préstamo hipotecario' , de lo que se deduce que la vivienda citada de la CALLE002 , que estaba gravada con hipoteca sólo él hacía frente al pago de la cuota hipotecaria y no obstante no consta que se efectuara reclamación alguno a la contraparte, extremo que es puesto de manifiesto por Doña Angelina en el escrito de oposición al recurso.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposicion de las costas del recurso, dadas las duda de hecho respecto al pacto que decide esta resolución, que está inmerso en el ámbito familiar y se prolonga en el tiempo.

Por lo expuesto la Sala acuerda el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Amador contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de mayo de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.