Sentencia CIVIL Nº 329/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 486/2016 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

Cuestiones esenciales que se plantean: Concurso de acreedores. Calificación culpable.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 486/2016-3ª
Incidente concursal núm. 410/2014
Juzgado Mercantil núm. 3 Barcelona
SENTENCIA núm. 329/2017
Componen el tribunal los magistrados:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
ELENA BOET SERRA
En Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete.
Parte apelante: Hernan y Tarsila
-Letrado: Lucia González-Cuevas Labella
-Procurador: Cristina García Girbes
Parte apelada: Administración concursal, Ministerio Fiscal, Ismael y Visitacion .
-Letrado: Mª. Teresa Escamilla López
-Procurador: Eugeni Teixido Gou
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 1 de diciembre de 2015
-Demandante: Administración Concursal y Ministerio Fiscal
-Demandada: Codimo, S.A., Ismael , Visitacion , Hernan y Tarsila .

Antecedentes

PRIMERO. - El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: «Estimando parcialmente los motivos de oposición planteados por la representación de don Ismael , doña Visitacion y don Nazario ; se califica el concurso de la mercantil CODIMO S.A. como culpable, declarando persona afectada por la calificación a CODIMO S.A. presentó propuesta de calificación en la que solicitaba que el concurso se calificara como culpable, afectando dicha calificación al administrador de la compañía don Hernan y como cómplice doña Tarsila ; absolviendo al resto de los demandados.

Se condena a don Hernan a la pérdida de cualquier derecho patrimonial que pudiera tener sobre la masa activa del concurso. Se inhabilita a don Hernan para administrar bienes ajenos durante un periodo de cinco años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante igual período. Se condena a don Hernan a devolver un importe de 716.035,74 euros, más 147.043,75 euros a don Hernan y doña Tarsila de forma conjunta y solidaria. Finalmente se solicitaba la condena a don Hernan a pagar a los acreedores el importe íntegro del pasivo que no haya podido ser satisfecho con la liquidación de la masa activa.

Se imponen a los condenados las costas del incidente».

Con fecha 10 de marzo de 2015 se dictó Auto de Aclaración con el siguiente tenor literal: «DISPONGO la aclaración de la sentencia dictada en el incidente de oposición a la calificación culpable del concurso, indicando que la condena al pago a don Hernan no es en concepto de cobertura del déficit concursal».

Con fecha 1 de septiembre de 2016 se dictó Auto con el siguiente tenor literal: «DISPONGO la aclaración de la sentencia de 1 de diciembre y el auto de 10 de marzo indicando que la condena al Sr. Nazario lo es en concepto de cobertura del déficit concursal».



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandados Hernan y Tarsila . Dado traslado del recurso a las partes, la Administración concursal y los demandados Ismael y Visitacion presentaron sendos escritos de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 2 de febrero de 2017.

Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La sentencia de primera instancia califica el concurso de Codimo, S.A. como culpable y justifica la culpabilidad en las siguientes causas, invocadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal: 1ª) Inexactitud grave en los documentos presentados por el deudor ( art. 164.2.2º LC ). El inventario aportado por la concursada omite la partida de existencias, que conforme al informe de la administración concursal, que no fue impugnado, ascendían a 1.679.336,17 euros, los saldos pendientes de cobro, que ascendía a 813.116,99 euros y la partida de tesorería, que alcanzaba la suma de 227.317,10 euros.

2ª) Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor ( art. 164.2.5º LC ). La administración concursal ha acreditado la venta, en noviembre de 2010, de varias fincas a una persona vinculada a don Nazario (y que ya han sido reintegradas y cuya valor de tasación es de 261.781 euros) así como salidas no justificadas a favor de don Hernan por la suma de 408.232,07 euros, además de una transferencia de 100.000 euros, en mayo de 2010, a una sociedad vinculada y disposiciones en efectivo por don Hernan , que ascienden a 716.035,74 euros; además, su esposa recibió traspasos a su favor por la suma de 147.043,75 euros.

3ª) Incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art. 165.1 LC ). El concurso se declaró el 26 de abril 2011 y la concursada tenía la obligación de haberlo instado en marzo de 2010, ya que desde finales del ejercicio de 2009 no podía hacer frente a sus obligaciones ordinaras -incumplimiento de pagos de obligaciones públicas-.

4ª) La concursada no ha depositado las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2008 a 2010 ( art.

165.3 LC ).

La sentencia declara persona afectada por la calificación concursal a don Hernan administrador único de la sociedad desde su constitución hasta abril de 2010 y consejero delegado hasta junio de 2010, a quien condena a la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o contra la masa, a la inhabilitación por un plazo de cinco años y al pago de las cantidades derivadas de créditos concursales que no puedan satisfacerse con cargo a la masa activa del concurso, conforme al art. 172 bis LC . Además, declara cómplice a la esposa de don Hernan , doña Tarsila , y condena a ambos, en concepto de daños y perjuicios, a reintegrar las cantidades que recibieron o transfirieron indebidamente. En concreto, condena a don Hernan a devolver un importe de 716.035,74 euros y a ambos conjunta y solidariamente a devolver un importe de 147.043,75 euros.

2. La sentencia es recurrida por los demandados Hernan y Tarsila .

En primer lugar, niegan la concurrencia de (i) la causa de culpabilidad del art. 164.2.1º LC (no llevanza de la contabilidad legalmente exigida); (ii) la causa de culpabilidad del art. 164.2.2º LC , por no concurrir engaño o ánimo falsario; (iii) la causa de culpabilidad del art. 164.2.5º LC alegando que la salida de los bienes no se ha realizado con fraude y, además, sólo una parte está dentro del período temporal de los dos años que establece la norma legal, en concreto, la realizada por Hernan en las cantidades de 116.914.34 euros y 68.595,96 euros.

En segundo término, el demandado Hernan alega que no le resulta imputable la causa de culpabilidad del art. 165.3 LC , por haber cesado en el cargo en abril de 2010. Con relación a la declaración de cómplice de la demandada, alegan la ausencia de prueba tanto de su cooperación personal como de que actuara con dolo o culpa grave.

Por último, aducen la no procedencia de la condena al déficit concursal por no acreditarse el agravamiento del pasivo de la concursada.

3. Los codemandados Ismael y Visitacion se oponen al recurso y solicitan que se confirme la sentencia.

También la administración concursal se opone al recurso.



SEGUNDO.- 4. En primer lugar, y con relación a las alegaciones que niegan la concurrencia de las causas de culpabilidad, debe señalarse que la sentencia no declara la culpabilidad con arreglo al art. 164.2.1º LC (no llevanza de la contabilidad legalmente exigida) por lo que no cabe entrar en el examen de esa primera alegación del recurso.

5. El recurso niega la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.2º LC , alegando que, si bien es cierto que no se incluyeron en el inventario las partidas indicadas, no concurre engaño o ánimo falsario en la omisión.

Debe rechazarse en ese extremo el recurso por cuanto, como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia núm. 719/2016, de 1 de diciembre de 2016 , la expresión 'en todo caso' que se emplea en el art. 164.2 de la Ley concursal no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador. Asimismo, no cabe exigir el elemento intencional, salvo el que corresponda a la propia conducta'. Por consiguiente, dado que las omisiones contenidas en el activo del inventario, que ascienden a casi tres millones de euros, tienen trascendencia informativa relevante para el concurso, no es necesario determinar si tal inexactitud constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo para concluir la concurrencia de la causa de culpabilidad del art. 164.2.2º LC , pues al establecer esa previsión legal que 'en todo caso' el concurso se calificará como culpable ya ha realizado la valoración de la inexactitud grave en la documentación como merecedora de tal reproche.

6. Tampoco puede estimarse el motivo del recurso relativo a que no le resulta imputable al recurrente el incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art. 165.1 LC ) por haber cesado en el cargo de administrador único en abril de 2010.

Son hechos incontrovertidos que el recurrente ostentó el cargo de administrador único hasta abril de 2010 y de consejero delegado hasta junio de 2010. Tampoco ha sido controvertido en esta alzada que la sociedad se encontraba en insolvencia desde finales del ejercicio de 2009 y que a partir de marzo de 2010 la concursada tenía la obligación de haber instado el concurso. De lo que se sigue que recaía sobre el demandado, en su condición de administrador único, haber cumplido con el deber previsto en el art. 5 LC ( 1.

El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia').

La demora en la solicitud del concurso está estipulada en el ordinal 1º del artículo 165.1 LC como un comportamiento que presume iuris tantum la concurrencia del dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia que exige el artículo 164.1 LC para calificar el concurso como culpable.

Su aplicación exige, por consiguiente, la acreditación de la demora, esto es, el incumplimiento del deber previsto en el artículo 5 LC .

Acreditada la demora, se presume iuris tantum la causación o agravación de la insolvencia. Pues, como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de abril de 2015 ( Roj : STS 1409/2015 ), el ' art. 164.1 LC , establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia.

Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, los arts. 164.1 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia'. El artículo 165 LC , 'no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata deuna norma complementaria de la del apartado 1 , pues manda presumir iuris tantum la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal' (como señala la STS de 19 de julio de 2012 - Roj : STS 6086/2012 - con cita en la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre )'.

En ese sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece el art.

165 LC , que se acredite que las conductas que contempla (en nuestro caso, el retraso en la solicitud del concurso) hayan generado o agravado la insolvencia.

De tal suerte, recae en el deudor la carga de desvirtuar la presunción del art. 165.1 LC . El alcance de esa presunción está determinado por la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia nº 327/2015, de 1 de junio , en los siguientes términos: '1.- Es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo ).

2.- Se trata, por otra parte, de una consecuencia lógica del principio 'id quod plerumque accidit' [lo que normalmente sucede], puesto que el retraso en solicitar la declaración del concurso suele provocar una agravación de la insolvencia del concursado, por lo que sin necesidad de tal presunción legal, la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional.' Por todo ello, debe también confirmarse la concurrencia de la causa de culpabilidad del art. 165.1 LC y su imputabilidad al recurrente Sr. Hernan .



TERCERO.- 7. El art. 164.2.5º LC , estipula que el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Son dos los presupuestos cuya concurrencia niega el recurrente: el fraude y que las salidas de bienes se hayan realizado en su totalidad dentro del período temporal de dos años que establece la norma legal.

8. La administración concursal fija temporalmente la salida fraudulenta en el período que abarca desde enero de 2008 hasta mayo de 2010 y el concurso se declara por auto de 26 de abril de 2011. El recurrente alega que el traspaso realizado a favor de su esposa, por importe de 147.043,75 euros, no lo fue en el período de los dos años anteriores a la declaración del concurso (26 de abril de 2009 a 26 de abril de 2011) y que dentro de ese período solo realizó disposiciones en efectivo por importe de 116.914,34 dólares USD y 68.595,96 euros y no por importe de 716.035,74, lo que no ha sido controvertido.

El art. 164.2.5º limita la conducta que puede merecer la calificación de culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La limitación temporal establecida en ese tipo legal impide que se pueda calificar culpable el concurso, con arreglo al art. 164.2.5ª LC , por actuaciones realizadas fuera de ese ámbito temporal de dos años. Es un hecho incontrovertido que se han realizado disposiciones en efectivo y salidas del patrimonio durante ese periodo y fuera de ese período. Por lo que no cabe excluir por ese motivo la apreciación de la concurrencia de la causa del art. 164.2.5º LC . No obstante, sí deberá estimarse el recurso con relación al importe de la condena impuesta a los recurrentes, en concepto de daños y perjuicios, a reintegrar las cantidades que recibieron o que trasfirieron indebidamente.

9. Alega la recurrente que la administración concursal no ha probado ni razonado el fraude en las disposiciones realizadas limitándose a indicar que carecen de justificación en los archivos de la concursada y en su documentación contable.

Sobre el carácter fraudulento exigido por el precepto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 269/2016, de 22 de abril , establece lo siguiente: En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo , señalamos que: '[...] El El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

»La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm.

191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

»Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5ºLC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.

La sentencia ha concluido, y ello no ha sido controvertido en esta alzada, que a finales del ejercicio de 2009 la concursada ya no podía hacer frente a sus obligaciones ordinarios y si tenemos en cuenta que una parte de las disposiciones en efectivo se realizaron en el período que comprende desde abril de 2009 hasta mayo de 2010 así como también una transferencia de 100.000 euros a favor de una sociedad vinculada, sin justificación alguna, en mayo de 2010, cabe concluir que se realizaron en un periodo en el que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia o próxima a ella y que el recurrente ostentaba la condición de administrador único de la sociedad, de lo que cabe concluir que concurra el elemento subjetivo o intencional del fraude en el indicado sentido de 'scientia fraudis'.

10. Con relación a la declaración de cómplice de la demandada, la previsión del art. 166 LC establece que puede ser considerado cómplice quien, con dolo o culpa grave, hubiera cooperado a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 5/2016, de 26 de enero declara que «para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación»; y afirma que «La generalidad con que se pronuncia el art. 166 LC -'cualquier acto'- (...), no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos - de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los arts. 164 y 165 LC . Y ello, porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable».

La única conducta culpable a la que se refiere la cooperación de la recurrente es la salida fraudulenta de bienes de la concursada del art. 164.2.5º LC , en concreto, el traspaso realizado a su favor por el administrador demandado de la cantidad de 147.043,75 euros.

El art. 164.2.5º limita la conducta que puede merecer la calificación de culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La limitación temporal establecida en ese tipo legal impide que se pueda calificar culpable el concurso, con arreglo al art. 164.2.5ª LC , por actuaciones realizadas fuera de ese ámbito temporal de dos años. De tal suerte, dada la limitación temporal establecida en el tipo legal del art. 164.2.5º LC y que las salidas injustificadas de los fondos llevadas a cabo por el Sr. Hernan y a las que se anuda la cooperación de su esposa, Tarsila , se realizaron fuera de ese ámbito temporal de dos años, extremo ese que no ha sido objeto de controversia, no cabe considerar a la recurrente cómplice ex art.

166 LC de esa conducta. Por lo que debe estimarse en ese extremo el recurso de apelación.

11. Por todo ello, también debe estimarse el recurso con relación al importe de la condena impuesta a los recurrentes, en concepto de daños y perjuicios, a reintegrar las cantidades que recibieron o que trasfirieron indebidamente . Así, la sentencia recurrida condena a Hernan a devolver un importe de 716.035,74 euros, más 147.043,75 euros a don Hernan y a doña Tarsila de forma conjunta y solidaria. En su lugar, debe absolverse a la recurrente Tarsila de toda pretensión en su contra y fijar el importe de la condena por ese concepto a Hernan en las cantidades de 116.914,34 dólares USD y más 68.595,96 euros.



CUARTO.- 12. Por último, el recurso aduce la no procedencia de la condena al déficit concursal por no acreditarse el agravamiento del pasivo de la concursada.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 650/2016, de 3 de noviembre , ' en Sentencia del Pleno núm. 77272014, de 12 de enero de 2015 , declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'».

3.- En lo relativo al Derecho transitorio, en esta sentencia consideramos que el régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación. En el caso objeto de este recurso, la sección se abrió tras la reforma introducida por la Ley 38/2011 y antes de la modificación operada por el Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por lo que resulta de aplicación el art. 172.bis de la Ley Concursal , en la redacción que le dio la citada Ley 38/2011.

Por ello, como hemos dicho, ha de tomarse en consideración la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad.

4.- Como declaramos en las sentencias 395/2016, de 9de junio , y 490/2016, de 14 de julio , esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones : i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

5.- La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.' 13. En el supuesto de nuestro enjuiciamiento, la sección de calificación se abrió por auto de fecha 11 de junio de 2013, esto es, antes de la modificación operada por el Decreto Ley 4/2014. De lo que se sigue que resulta de aplicación la citada jurisprudencia que interpretó el originario art. 172.3 LC .

14. La sentencia apelada ha condenado al demandado a la cobertura total del déficit concursal.

Estimamos que debe confirmarse ese pronunciamiento de condena por las siguientes razones: 1º) Hemos confirmado todas las causas de culpabilidad apreciadas por la sentencia de primera instancia.

2º) En particular, concluimos la comisión de las conductas tipificadas en el art. 164.2.2º LC , conductas de mera actividad desconectadas de cualquier resultado, llevadas a cabo por el recurrente Hernan . Debe significarse la gravedad objetiva de esas conductas, inexactitud grave en el inventario y la salida fraudulenta de bienes del patrimonio, y, en particular, de esta última, con un grado de participación total del condenado sin la concurrencia de los otros miembros del consejo de administración.

2º) También confirmamos la comisión del incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso imputable al recurrente. Con relación a la 'justificación añadida' con relación al retraso en la solicitud del recurso, como razonó la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 259/2015, de 21 de mayo , cuyos razonamientos aplicamos al caso de autos, 'calificar culpable el concurso por retraso en su solicitud, al amparo de la presunción de dolo o culpa grave del art. 165.1 LC , supone integrar esta presunción con la causa de calificación culpable regulada en el art. 164.1 LC . De acuerdo con este precepto, en este caso, el concurso se declara culpable porque la insolvencia se agravó debido a un comportamiento de los administradores de la sociedad, realizado con dolo o culpa grave. Este comportamiento fue el retraso en la solicitud. De tal forma que el agravamiento de la insolvencia, como consecuencia del retraso en la solicitud, constituye uno de los elementos objetivos y subjetivos de esta causa de calificación culpable, en realidad el más preponderante, con arreglo al cuál podía articularse la justificación de la responsabilidad por déficit del art. 172.3 LC (en su redacción original, aplicable al caso).

Ahora bien, en el supuesto de autos es incontrovertido que el recurrente cesó en el cargo de administrador único en abril de 2010, continuando como consejero delegado en la administración de la concursada hasta junio de 2010, y que es a partir de marzo de 2010 que concurría el deber de instar el concurso. De lo que se sigue que la demora en la solicitud del concurso sí le es imputable pero no en su grado total lo que justifica que, atendiendo a la imputación subjetiva, no se le condene a la total cobertura del déficit concursal y que estimemos ajustada la reducción de la condena en un 50%.



QUINTO.- 15. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado en parte el recurso.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hernan y Dña. Tarsila contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 1 de diciembre de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que modificamos en el siguiente sentido: - Absolver a Tarsila de todos los pedimentos formulados en su contra.

- La condena a don Hernan a devolver un importe de 716.035,74 euros, más 147.043,75 euros, se reduce a las siguientes cantidades 116.914,34 dólares USD y más 68.595,96 euros.

-Reducir la condena a don Hernan a la cobertura del 50% del déficit concursal.

No hacemos imposición de las costas del recurso de apelación y ordenamos la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así lo pronuncian mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados componentes del tribunal, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mimo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.