Sentencia CIVIL Nº 329/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 409/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00329/2017
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27028 42 1 2015 0003533
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000588 /2015
Recurrente: COMUNIDAD PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 C/ DIRECCION000 LUGO
Procurador: MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR
Abogado: MARIA DEL MAR MENDOZA VILLANUEVA
Recurrido: Pedro Jesús , Emma , Baldomero
Procurador: MONICA BELLON ROMAY, MONICA BELLON ROMAY , MONICA BELLON ROMAY
Abogado: CARLOS BELLON ROMAY, CARLOS BELLON ROMAY , CARLOS BELLON ROMAY
SENTENCIA: 00329/2017
Magistrados: Iltmos. Sres.
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Dª. EVA ABADES MACIA
En LUGO, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000588/2015 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3
de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409 /2017 ,
en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 C/
DIRECCION000 LUGO, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CORREDOIRA LIDOR,
asistido por el Abogado Sra. MENDOZA VILLANUEVA, y como parte apelada, D. Pedro Jesús , Dª. Emma
, D. Baldomero , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. BELLON ROMAY, asistido por

el Abogado Sr. BELLON ROMAY, sobre servidumbre, siendo ponente la Magistrada la Iltma. Sra. Dª. EVA
ABADES MACIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso .



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE LUGO contra D. Pedro Jesús , DÑA. Emma y D. Baldomero debo declarar y declaro que los demandados vienen obligados a consentir la constitución de una servidumbre permanente en el local de su propiedad, en una superficie de 03,0 por 2,60 metros (0,78 metros cuadrados), ubicada tal y como se describe en el hecho 3º de la demanda e informe pericial que se acompaña para la instalación de un ascensor de uso comunitario en el edificio nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de esta ciudad y condenar a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y, en su consecuencia, a permitir el acceso al local de su propiedad para la realización de todas las obras precisas y necesarias que el establecimiento de la citada servidumbre y la efectiva instalación del ascensor requieran. Se desestima lo demás. No se hace expresa imposición del pago de las costas causadas por la demanda. Que estimando parcialmente como estimo la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de D. Pedro Jesús , DÑA. Emma Y D. Baldomero contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE LUGO, debo declarar que para ejercitar la Comunidad actora su derecho a la constitución de la expresada servidumbre, deberá la comunidad avisar fehacientemente a los demandados del inicio de la obra con, al menos, dos meses de antelación y hacer entrega a los mismos, desde el aviso y previo al comienzo de la obra la suma de OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS (8.474 euros) por todos los daños y perjuicios causados. Las obras, en lo que al local afecten, serán por cuenta y riesgo de la Comunidad, debiendo quedar el tabique desplazado de iguales características y condiciones al existente, condenando a la Comunidad de Propietarios actora a estar y pasar por dicha declaración y al pago de la citada indemnización previo al inicio de obra. Se desestima lo demás. No se hace expresa imposición del pago de las costas causadas por la demanda reconvencional, que ha sido recurrido por la parte demandante habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 24 de julio de 2017, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 de la ciudad de Lugo ejercita acción de constitución de servidumbre para la instalación de ascensor de uso comunitario frente a Pedro Jesús , Emma y Carlota (a quien sucedió procesalmente Baldomero ).

Por la representación procesal de Pedro Jesús y Emma se presenta escrito de oposición y demanda reconvencional en la que se interesa que se declare que para ejercitar la comunidad de propietarios su derecho de constitución de servidumbre se deberá avisar a los demandados reconvinientes con dos meses de antelación al inicio de las obras y entregarle la cantidad de 13.272 euros por los daños y perjuicios que se le causan, comprometiéndose la citada comunidad a que las obras que afecten a su local deberán realizarse en el plazo máximo de un mes.

Por la representación procesal de Baldomero se formula oposición y demanda reconvencional en los mismos términos interesados por los codemandados.

Por la representación procesal de la demandante reconvenida se formula oposición la demanda reconvencional interesando su desestimación y la estimación de la demanda principal.

La sentencia de instancia estima parcialmente ambas demandas.



SEGUNDO.- Frente a esta resolución se alza la comunidad demandante al entender que la cantidad a la que se le ha condenado a abonar a los demandados está incorrectamente calculada por no corresponderse con la superficie que se ocupará.

Por la representación de los demandados se presentó oposición al recurso formulado de contrario interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Discrepa la recurrente de la indemnización a la que ha sido condenada, así se alega que en la sentencia se establece la obligación de los demandados de consentir la constitución de servidumbre permanente en el local de su propiedad en una superficie de 0,78 m2 cuando sin embargo les obliga a indemnizar como si la superficie ocupada fuesen 1.30 m2, basándose en las apreciaciones contenidas en el informe pericial judicial.

Sin embargo la juzgadora de instancia en el Fundamento Tercero de la resolución recurrida explica, de forma coherente y lógica, que a pesar de que la servidumbre se constituye ocupando la superficie de 0,78 m2, hay que tener en cuenta que se hace necesario, tal y como explica el Sr. Luis Antonio en su informe que 'el paso del pasillo existente en el portal de acceso a la entreplanta y peatonalmente al local de planta baja, ha de volver a tener el mismo ancho de que dispone en la actualidad'. Conviene recordar que el Tribunal Supremo establece, en multitud de resoluciones, que la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (entre otras: Sentencias de 12 de Noviembre de 1988 , 9 de Diciembre de 1989 , 19 de Noviembre de 2002 , 18 de Julio de 2003 , 19 de Abril y 6 de Octubre de 2004 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según esas reglas acordes a ese criterio de 'sana crítica'. Debiendo valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe. Máxime cuando, como en el presente caso, nos encontramos ante una pericial totalmente imparcial al haber sido designado judicialmente.

Así entiende esta Sala, al igual que la juzgadora de instancia, que la superficie afectada será las de 1,30 m2 y en base a ella habrá de fijarse la indemnización como efectivamente se hizo en la resolución recurrida. Sin que pueda tener acogida la pretensión de la recurrente de que como estamos ante un local de uso no público y que no alcanza ya en la actualidad los 1.20 sea necesario proceder al cambio del tabique. Recordemos que estamos ante un local en uso, y la reducción del pasillo a 0,80 causaría graves perjuicios al limitar en demasía la entrada por el mismo de objetos de cierto volumen.



CUARTO.- Sostiene la recurrente de que en el supuesto, como así resulta, de que no se acoja el motivo anteriormente alegado en la sentencia nos encontraríamos ante una duplicidad al considerar la juez de instancia que se debe indemnizar a los dueños del local por las obras a realizar y que, a su vez, se les condene a realizar las obras.

Entendemos que en esto sí asiste la razón a los recurrentes, así en la pericial judicial, la que se acoge en la sentencia de instancia, el Sr. Luis Antonio valora las obras a realizar en el local de los demandados en 3.700 euros, añadiendo que 'debería de correr por cuanta de los actores de la obra', esto es de la comunidad de propietarios que instala el ascensor. En el fallo de la resolución recurrida se establece que 'las obras en lo que al local afecten serán por cuenta y riesgo de la comunidad'. Esto es, se condena a la comunidad a realizar las obras de demolición y reconstrucción de los tabiques en el local de los demandados y se condena a la citada comunidad a indemnizar a los propietarios del local en la cantidad de 3.700 euros en que se valoraron por el perito judicial dichas obras.



QUINTO.- Se denuncia, también, la cuantificación de la indemnización y ello porque entiende el recurrente que el perito judicial recurrió al método de comparación en cuanto al valor de la superficie y que tal valor resulta elevado. Sin embargo no se aporta por la parte actora ninguna pericial que contradiga dichos valores que, por otro lado recordamos, son establecidos por el perito designado judicialmente que ningún interés ostenta en el presente pleito.

Mismo argumento que utilizaremos para los gastos de mudanza y alquiler. A diferencia de lo que sostiene la recurrente entendemos que sí será necesario un cese de la actividad en el local de los demandados mientras dure la realización de la obras. Y es que aunque como se sostiene en el recurso la actividad no sea constante, sí será necesario, como establece el perito judicial, habrá que retirar las piezas allí almacenadas y proceder a su traslado para evitar daños, siendo inviable que unas obras de envergadura como la realización de un ascensor para la comunidad puedan ser realizadas como propone el recurrente aprovechando algún viaje o ausencia que propicie que el local no tenga actividad.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso interpuesto, en aplicación del artículo 398.2, conlleva no hacer expreso pronunciamiento acerca de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 de la ciudad de Lugo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Lugo y, en consecuencia se minorará la indemnización en la cantidad de 3.700 euros, más IVA y coste de licencia de obras, manteniendo invariable el resto de la resolución.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.