Sentencia CIVIL Nº 329/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1081/2016 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001081/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.329/2017

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

En Valencia, a diez de abril de dos mil diecisiete

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001484/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Ambrosio representado por la Procuradora Dª. ESPERANZA DE OCA ROS y defendido por el Letrado D. CÉSAR PRADAS CLARIANA y de otra como demandada-apelante, Dª. Inés , representada por la Procuradora Dª. INMACULADA IRENE GÓMEZ SAMPEDRO y defendida por la Letrada Dª Mª.CARMEN PAREJA YBARS.

Es ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 26-04-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instadas por D. Ambrosio , representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARÍA ESPERANZA DE OCA ROS y asistido por el Letrado, D. CÉSAR PRADAS CLARIANA, contra Dª Inés , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª INMACULADA GÓMEZ SAMPEDRO y asistida de la Letrada, Dª CARMEN PAREJA YBARS;debo acordar la modificación de las medidas definitivas contenidas en la sentencia dictada por este juzgado, en fecha8 de abril de 2010 , en los autos de Divorcio nº 1503/2009, en el siguiente sentido:

* Estimar la pretensión alternativa relativa a reducir la pensión de alimentos a la cantidad de 100 €/mes, más la mitad de gastos extraordinarios, respecto del hijo Federico (nacido el NUM000 .1994. Y ello desde la fecha de la presente sentencia.

* Respecto del hijo Jesús (nacido el NUM001 .1997), que se encuentra formándose en la Escuela Ingeniería de Tecnología y Servicios de Telecomunicación de la Universidad Politécnica de Valencia y tiene 19 años, procede mantener íntegramente la pensión que hasta el momento viene pagando, incluidos los gastos extraordinarios por mitad; sin merma o disminución de tipo alguno.

* En orden a las costas procesales y teniendo en cuenta la parcial estimación de la demanda no habrá lugar a realizar especial imposición.( art 394 LEC ).'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 9 de enero de 2.017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda en la que se había solicitado que se modificasen las medidas derivadas del divorcio de los litigantes. Estas habían sido establecidas en convenio regulador que había aprobado la sentencia de fecha el 8 de abril de 2010 , en el que se había dispuesto la atribucion del uso del domicilio familiar a la esposa, la custodia materna sobre los hijos comunes Jesús , nacido el día NUM001 .1997, y Federico , nacido el día NUM000 .1994, con un régimen de visitas ordinario y la obligación del esposo de abonar pensión de alimentos de 500 € mensuales por hijo (1.000 € mensuales), siendo los gastos extraordinarios asumidos por los progenitores por mitad.

En la demanda se había solicitado que extinguiera la obligación de alimentos del hijo Federico (y subsidiariamente se redujera su cuantía a 100 € mensuales) y que se redujera la cuantía de la dispuesta para el hijo Jesús a 300 € mensuales. Como base de las pretensiones se alegó que cuando se había fijado la pensión de alimentos los hijos tenian gastos mensuales elevados de colegio (privado) y que despues habian pasado a estudiar en la universidad pública y que el hijo Federico trabajaba a tiempo parcial, así como que los ingresos del demandante se habían reducido sustancialmente en los años 2013 y 2014.

La demandada se opuso a la demanda, y alegó que las pensiones se habían fijado previendo los gastos que tendrían los hijos hasta que finalizasen su formación y alcanzasen independencia economica, que el progenitor no asumía ningun gasto de los hijos, así como que el hijo Jesús había cambiado (desde el centro privado El Plantío al centro Santo Tomás de Aquino, que era concertado). Negó que fuese cierta la pérdida de ingresos alegada por el demandante y manifestó que no resultaba por contraste con los signos externos, dado que continuaba ejerciendo su actividad en el local (comun de los esposos, sin coste alguno para él) y manteniendo las dos empleadas que tenía, sin haber reducido gastos de personal u otros, teniendo tambien ingresos por inmuebles arrendados (plaza de garaje y vivienda). Admitió que le hijo Federico trabajaba 16 horas semanales y percibiendo unos ingresos mensuales de 435 €, compatibilizándolo con sus estudios, para ayudar a la economía familiar, con inestabilidad laboral.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, mantuvo la pensión de alimentos del hijo Jesús y, estimando la pretensión subsidiaria planteada, redujo la pensión de alimentos del hijo Federico a 100 € mensuales.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la demandada e impugnada por el demandante.

La primera plantea nuevamente como cuestión previa que la acción debió dirigirse tambien contra los hijos al ser mayores de edad y resultar afectados, excepción que debe rechazarse puesto que como se ha señalado reiteradamente por esta Sala, por ejemplo en sentencia de 22.12.2012 , en tesis coincidente con la tesis mantenida por elTribunal Supremo en su sentencia de fecha 24 de abril de 2000 , con referencia a las pensiones de alimentos de los hijos fijadas en sentencias dictadas en procedimientos matrimoniales 'tanto la reclamación de su establecimiento como de su extinción es un efecto civil de tales procesos matrimoniales que por ende deberá instarse por uno de los sujetos de la relación jurídico- procesal, al no tener carácter o naturaleza pública, sin necesidad de abocar en el litigio al descendiente mayor de edad, pues basta formular la pretensión frente al cónyuge que no convive en compañía del hijo mayor de edad, para su extinción o al conviviente para su reclamación. En definitiva, en los procesos de nulidad, separación y divorcio matrimonial, y en los que se deduzca pretensión de modificación de medidas contenidas en los mismos, afectantes a hijos mayores de edad y sin independencia económica, resulta innecesario llamar al proceso al hijo común de las partes'.

TERCERO.-Respecto a los motivos de fondo, el impugnante mantiene sus pretensiones iniciales.

Para que prospere la pretensión de modificación de medidas, son necesarios una serie de requisitos que se resumen, entre otras, en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2011 , que son: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias. Pero además, la Sala tiene reiteradamente declarado que en estos procedimientos es al actor, que pretende la modificación, a quien corresponde acreditar no sólo el cambio sustancial aludido sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora. Debiendo ser, finalmente, especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo.

En el presente caso, el resultado de las pruebas aportada por el demandante es manifiestamente insuficiente para estimar que se ha producido una reducción en sus ingresos que le impiden satisfacer las pensiones en la cuantía que se pactó en el convenio regulador.El demandante realizaba y continua realizando actividades profesionales por cuenta propia que comprende tanto la actividad de agente de seguros, como la de asesoramiento fiscal, en despacho abierto. A instancia de la parte demandada se practicó pericial por economista, que analizó los datos economicos proporcionados por el demandante, según la documentación acompañada a la demanda y obrante en autos como declaraciones de renta de los años 2009, 2013 y 2014 facilitadas por el demandante, datos fiscales de dichos años que facilitó la Agencia Tributaria al mismo obligado tributario aportados por el demandante, registros de ingresos y gastos de los años 2013, 2014 y 2015 realizados y facilitados por el demandante y demas documentación aportada por éste a los autos. La conclusión que alcanzó la perito es clara en cuanto a que los datos que proporcionó el demandante no cuadran entre sí, con una redución de ingresos muy importante pero sin que exista la correlativa redución de gastos, lo que lleva a pensar que tal reducción de ingresos no es real sino simulada. La perito manifestó que en la actividad de seguros los datos de facturación son fiables, pero que en la actividad de asesoramiento fiscal contable podrían no estar bien reflejados los ingresos. Manifestó, asimismo, que con los datos que aportó el demandante, estaría manteniendo la actividad simplemente para abonar los sueldos de los empleados (dos) y él no se pondría mantener, lo que resulta absurdo a todas luces, habiendo reconocido el demandante que mantuvo a dicho personal a jornada completa sin dar razón alguna lógica para ello. La perito tambien manifestó que con el mismo nivel de actividad que desarrolla el demandante (como economista-asesor fiscal) ella no necesita tener personal a su cargo y que no concuerdan los datos de facturación por esta actividad del demandante con los gastos de personal.

La conclusión, por tanto, es que el demandante no ha acreditado debidamente, como le incumbía, la alegación de que ha sufrido una reducción en los ingresos por su actividad profesional que tenía cuando se firmó el convenio regulador, debiendo tomarse en consideracion que tal actividad se realiza en un local común de los exespsos por el que no paga renta, hecho no cuestionado.

Ademas, el demandante reconoció que percibe por alquiler de una vivienda 550 € mensuales y 80 € mensuales por el de una plaza de garaje, ambos de su propiedad y no acredita que tenga gastos de vivienda cuyo uso comparte con su actual esposa.

Por que se refiere a los gastos de los hijos, como señaló la demandada, los esposos acordaron en el convenio suscrito el 24 de febrero de 2010, en la estipulación V, una pensión de alimentos previendo los gastos que los hijos tendrían en los años siguientes. No hay ninguna indicación en el convenio regulador de que la pensión de alimentos se fijará en la cuantía indicada en atención al coste del colegio ni se previó la posibilidad de reducirla una vez los hijos pasaran a la universidad, hecho no lejano en el tiempo, pues el hijo de mas edad tenía 16 años cuando se firmó el convenio regulador por lo que la perspectiva de que se produjera dicho cambio en el centro de estudios estaba cercana. Ademas la demandada no admitió que uno de los hijos fuese entonces al colegio privado y este hecho no quedó probado. Tampoco se acredita que los gastos de los hijos se haya reducido respecto a los que tenían cuando se suscribió el convenio regulador, tomando en consideración no solo las tasas universitarias, sino tambien los gastos de transporte desde La Cañada, ordenadores, material escolar y de las gastos propios de dos jovenes (vestido, ocio, telefono etc..) y vehículos (moto, coche), incluido el seguro médico privado que, no se discute, fue concertado por los progenitores.

Por tanto, no puede ser estimada la impugnación de la sentencia.

CUARTO.-Respecto del recurso de apelación de la demandada, se pretende que se mantenga la pensión de alimentos del hijo Federico , que no ha finalizado su formación académica, alegando que lo que percibe por el trabajo a tiempo parcial que realiza (435 € mensuales) es para ayudar a la economía familiar, que ha empeorado y que no puede considerarse que sea independiente economicamente pues no cubre sus gastos. Quedó acreditado, a través de la testifical practicada, que el trabajo del hijo tiene por finalidad procurar ingresos para ayudar a la economía familiar, habiendo sugerido el propio demandado que ayudase economicamente a su madre si ésta no podía con todos los gastos, y tambien quedó acreditado que los ingresos del hijo no cubren sus gastos y contribuye a la economía familiar, constando que la actividad que desarrollaba la progenitora y le proporcionaba unos ingresos de unos 1.334 € netos en doce pagas, según la declaracion de la renta (folio 275 y siguientes) ya no la realiza, habiendo cesado con baja en la Seguridad Social en marzo de 2016, tras un periodo en que la empresa iba mal, según resulta de la testifical practicada.

A pesar de ello, no puede desconocerse que el hijo tiene ciertos ingresos y que, aun cuando la posición económica de la progenitora haya empeorado, el hijo subviene en parte a sus necesidades y, por ello, la pensión de alimentos a cargo del progenitor no puede mantenerse en igual cuantía y fue correctamente reducida si bien se estima que la reducción fue excesiva, en atención a los datos mencionados y debe quedar fijada en 200 € mensuales, con estimación parcial del recurso de apelación.

QUINTO.-En materia de costas procesales, no procede su imposición a ninguna de las partes en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar la impugnación de la sentencia formulada por la representación de D. Ambrosio y estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Inés contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 26 de abril de 2016, en procedimiento sobre modificación de medidas 1484/2015 , revocando parcialmente lo dispuesto en la misma y disponiendo:

-Primero: la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo Federico queda fijada en 200 € mensuales manteniendose el resto de disposiciones del convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio sobre actualización y asunción de los gastos extraordinarios por mitad.

-Segundo: se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida.

-Tercero: no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.