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Última revisión
05/07/2018
Sentencia CIVIL Nº 329/2017, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 80/2015 de 07 de Diciembre de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 07 de Diciembre de 2017
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 329/2017
Núm. Cendoj: 30030470022017100078
Núm. Ecli: ES:JMMU:2017:2211
Núm. Roj: SJM MU 2211:2017
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Equipo/usuario: MYB
Modelo: M68330
Procedimiento origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000080 /2015
DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. INVERCON REIGO S.L., FGH GRUPO INVERCON HOLDING S.L. FGH GRUPO INVERCON HOLDING S.L. , Ángel
Procurador/a Sr/a. ANA MARIA DE IBARRA HERNANDEZ, ANDRES GIMENEZ CAMPILLO ,
En Murcia, a 7 de diciembre de 2017.
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos de incidente concursal i72-2 derivado de procedimiento concursal nº 80/2015, promovido por la administración concursal de INVERCON REIGO SL, contra INVERCON REIGO SL, representada por la Procuradora HEREDIA GARCIA y defendida por el Letrado CASTAÑO PENALVA, contra FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL ( hoy FGH TRADING GROUP SL), representada por el Procurador GIMENEZ CAMPILLO y defendida por la Letrada MARIN AYALA, contra Ángel , representado por el Procurador GIMENEZ CAMPILLO y defendido por la Letrada MARIN AYALA, sobre acción de nulidad y rescisión, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
'1.-Con carácter de
2.-Con carácter de
Fundamentos
Ejercita la administración concursal en el presente incidente como pretensión principal acción tendente a que se declare la nulidad por falta de causa y simulación de la adquisición por suscripción de las participaciones de FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL que realizó la concursada por escritura pública de 30 de diciembre de 2011 y de la transmisión de las anteriores participaciones por escritura pública de 4 de agosto de 2014 a FGH GRUPO, con condena a FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL de pago a la concursada de las sumas de 1.545.000 y de 455.000 euros y a Ángel de pago a la concursada de 1.586.000 euros.
Subsidiariamente solicita la rescisión de las citadas operaciones por haberse realizado en fraude de acreedores con condena a FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL de pago a la concursada de la suma de 3.586.000 euros.
En acreditación de lo anterior aporta documental sobre las operaciones realizadas y afirma que con las operaciones descritas la concursada perdió activos líquidos por la suma de 3.586.000 euros a cambio de unas participaciones que luego entregó a la sociedad matriz. Y todo esto se realiza dentro de un grupo empresarial íntimamente vinculado desde el punto de vista accionarial y dirigido por Ángel .
Los demandados no niegan la realidad de las operaciones descritas según se desprende de la documentación aportada y de la existencia de un grupo empresarial, si bien afirman que el concurso se declara en el año 2015 y se oponen a la demanda por considerar 1) que no existe nulidad por simulación pues los negocios jurídicos se llevaron a cabo en los términos que se desprenden de las escrituras 2) que en relación a la posible existencia de un fraude de acreedores no se señala cuales son los acreedores que se han visto perjudicados por dichos actos y que subsistan al momento de la declaración de concurso. 3) que la acción revocatoria o pauliana ha caducado por el transcurso de más de cuatro años desde que se realizó la operación. 4) que en todo caso con la operación de venta realizada finalmente la concursada se libera de una deuda próxima a los ocho millones que mantenía con la Agencia Tributaria y que supondrá la perdida de los bienes que FGH GRUPO entregó en garantía y que perderá a causa de la ejecución, a cambio de tres millones de euros que salieron de los activos de la concursada. 5) que la hipoteca unilateral de FGH GRUPO a favor de la Agencia Tributaria en garantía de un aplazamiento de las deudas de la concursada existe, fue aceptada por la Agencia Tributaria y se ha iniciado un proceso de ejecución de los bienes dado que la concursada no efectuó pago de cuota alguna a la Agencia Tributaria desde 2012, fecha en que se pactó el aplazamiento con garantía. Así, en fecha 4 de febrero de 2015 la Agencia Tributaria remitió a FGH GRUPO requerimiento de puesta a disposición de bienes previo a la ejecución de garantía. 6) que en los ejercicios 2011 y 2012 FGH vuelve a introducir en la concursada parte de estos bienes y otros distintos por valor de casi 39 millones de euros al hipotecarlos para garantizar deudas de la concursada, además de otras aportaciones de distintas empresas del grupo.
Vistas las alegaciones de las partes, y con carácter previo al análisis de las mismas, procede detallar en base a la documentación obrante en autos los hechos que resultan probados en el presente procedimiento sobre las operaciones que se impugnan;
- mediante escritura pública de 30 de diciembre de 2011 la concursada aportó los siguientes activos líquidos;
- un crédito líquido y exigible a cobrar de la empresa FGH GRUPO por importe de 1.545.000 euros.
- Tesorería en metálico por importe de 455.000 euros.
- Un crédito líquido y exigible a cobrar de Ángel por importe de 1.586.000 euros.
Todo ello a cambio de 3.586 participaciones de FGH GRUPO con motivo de la ampliación de capital de ésta. La adquisición de dichas participaciones representan el 1,76% del capital social.
- que por escritura pública de 7 de agosto de 2012 FGH GRUPO como parte hipotecante no deudora, constituyó hipoteca a favor de la AEAT sobre diversas fincas de su propiedad valoradas en 8.071.461,80 euros en garantía de un aplazamiento de deuda que la concursada INVERCON REIGO SL mantenía con la AEAT por 7.076.209 euros. Que dicha hipoteca fue aceptada por la AEAT. Cualquier impago de una cuota aplazada suponía el vencimiento de las demás. Que INVERCON REIGO SL no ha abonado ninguna de las cuotas aplazadas.
- que en fecha 4 de agosto de 2014 se celebra escritura pública entre la concursada INVERCON REIGO SL y FGH GRUPO en la cual se hace constar que INVERCON REIGO SL no ha podido hacer frente a la deuda con la AEAT y que como consecuencia del impago y de la consecuente ejecución hipotecaria INVERCON REIGO SL ha ocasionado a FGH GRUPO un perjuicio patrimonial que se minora en la citada escritura en la suma de 3.586.000 euros mediante la cesión de INVERCON REIGO SL a FGH GRUPO de un paquete de 3.586 participaciones que INVERCON REIGO SL posee de FGH GRUPO por el indicado valor.
-en fecha 4 de agosto de 2014 se celebra junta general extraordinaria de FGH GRUPO por la que se acuerda reducir el capital social en la cifra de 3.586.000 euros mediante la amortización de 3.586 participaciones que esta sociedad posee en pleno dominio en autocartera.
- la concursada INVERCON REIGO SL presentó en fecha 6 de octubre de 2014 comunicación del artículo 5 bis, y en fecha 6 de febrero de 2015 solicitud de concurso voluntario, que fue declarado el 15 de abril de 2015 . En los textos definitivos se reconoce un crédito a favor de la AEAT por la suma de 8.908.512 euros en relación a la deuda que fue aplazada y garantizada por FGH GRUPO.
- en fecha 4 de febrero de 2015 la Agencia Tributaria remitió a FGH GRUPO requerimiento de puesta a disposición de bienes previo a la ejecución de garantía en relación con la hipoteca unilateral de agosto de 2012.
Vistas las alegaciones de las partes, y entrando a analizar, en primer lugar, la acción de nulidad 'por falta de causa y simulación' tal y como es denominada por la parte actora, es preciso determinar cual es la acción de nulidad que se ejercita en la demanda.
Y lo anterior se afirma dado que en la demanda parecen mezclarse diversas cuestiones y conceptos que es preciso diferenciar y aclarar.
Así,
Si bien resulta evidente de la prueba practicada, y así lo reconoce la parte actora en fase de conclusiones, que los negocios impugnados existieron y se llevaron a cabo en los términos acordados y con las oportunas transmisiones de bienes, derechos y acciones, por lo que no cabe concluir que existió nulidad por simulación absoluta.
En
La creencia de que la actora pudiera ejercitar esta acción parece igualmente desprenderse de la cita jurisprudencial a la STS de 3 de noviembre de 2015 que extensamente se transcribe en los fundamentos de derecho.
Recordemos que la citada sentencia, confirmando otra de la AP de Alicante de 28 de junio de 2013 , analiza si el fraude de acreedores puede ser fundamento de la acción de nulidad por simulación o causa ilícita, y el TS responde positivamente a esta cuestión cuando afirma que;
'La respuesta a esta cuestión debe ser que el fraude de acreedores no limita su virtualidad a servir de fundamento de la acción rescisoria, cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado pero con la finalidad de defraudar a los acreedores de alguno de los contratantes, o a fundar la acción de nulidad por simulación contractual, cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores. También puede fundamentar la acción de nulidad por causa ilícita.'
Analiza esta sentencia un supuesto en que una entidad concursada realizó una serie de operaciones coordinadas, que como indicaba la SAP de Alicante de 28 de junio de 2013 'en su conjunto vinieron a extraer el activo de la sociedad, básicamente a favor de su actual socio único, Marcos y Bañuls S.L. y que han producido como efecto, la insolvencia posterior de la sociedad hoy concursada ante su incapacidad de enfrentar los créditos existentes ya a la fecha de aquellos negocios.'
Analizando desde este prisma los negocios aquí impugnados, no debe prosperar la acción de nulidad que se ejercita.
Y lo anterior se afirma ya que no consta en modo alguno que cuando la concursada adquiere en 2011 participaciones de FGH GRUPO a cambio de activos de su propiedad por valor de 3.586.000 euros existiese una situación de insolvencia en la concursada y su consecuente incapacidad de enfrentar los créditos existentes.
Así, la administración concursal no vincula en ningún momento la operación de 2011 y la situación de insolvencia que se declara en 2015. No existe constancia alguna de que aquella operación diera lugar en su día al impago de acreedores, ni que los posteriores acreedores concursales existiesen en 2009.
Es cierto, como luego veremos, que pudiera existir una operación, la de 2014 de cesión de participaciones que la concursada tenía en FGH GRUPO para compensar la garantía prestada por ésta, que causase perjuicio a los acreedores.
Pero esto es una cosa y otra distinta es que en ambas operaciones que se producen entre 2011 y 2014, y mediando una serie de acontecimientos posteriores que en cierto modo las justificaban, pueda verse un plan preconcebido desde 2011 para despatrimonializar la concursada en perjuicio de sus acreedores, situación que exige la jurisprudencia transcrita para apreciar la nulidad por fraude.
Es por ello, que no cabe considerar que exista una nulidad por fraude de acreedores.
En
La mención en la escritura de 4 de agosto de 2014 a un ejecución hipotecaria que efectivamente no existía en aquel momento, aunque era de previsible iniciación, no puede fundar la nulidad de aquel contrato por falta de causa, siendo que aquel contrato tuvo una causa indudable, cual es compensar a FGH GRUPO del perjuicio que le suponía haber entregado en garantía sus bienes. Esta operación independientemente analizada será o no perjudicial para los acreedores, pero no es posible concluir que fuera una operación sin causa.
Como tampoco es un acto sin causa la adquisición por la concursada del 1,76% del capital social de su matriz, tenga o no sentido económico o mercantil, es decir, por el hecho de que fuera o no rentable, y más cuando la parte actora afirma que con la venta en 2014 de dichas participaciones la concursada se despatrimonializa en perjuicio de sus acreedores, de lo que se desprende que aquella inicial operación sí tenía, aun en forma de adquisición de acciones, una evidente causa económica lícita.
Es por todo lo anterior, que debe ser desestimada la acción de nulidad.
Analizando, en segundo lugar, la acción pauliana que se ejercita subsidiariamente en la demanda, conviene recordar que para el ejercicio de la misma se debe demandar al deudor y al tercero que participó en el acto cuya rescisión se pretende, así como que la acción caduca a los cuatro años.
En cuanto a los requisitos para la prosperabilidad de la acción, la STS de 26 de octubre de 2012 indica 'Las sentencias de esta Sala de 19 junio 2007 y 12 noviembre 2008 , entre otras, señalan como requisitos de la misma los siguientes:
a) La existencia de un crédito anterior en favor del accionante y en contra del que enajena la cosa;
b) La realización de un acto en virtud del cual salga el bien del patrimonio del que lo enajena;
c) El propósito defraudatorio en perjuicio del acreedor, que goza de la presunción legal establecida en los arts. 643.2 º y 1297, primer párrafo, del Código Civil ; y
d) La ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de la enajenación para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor.
En consecuencia la salida del bien del patrimonio del demandado ha de producir como resultado el perjuicio del 'crédito' del actor en cuanto a la posibilidad de ejecución sobre dicho bien.'
En relación al propósito defraudatorio la citada STS de 26 de octubre de 2012 recuerda 'Esta Sala ha declarado que uno de los requisitos de la acción paulia na es el del propósito de defraudar ('consilium fraudis'). Es preciso que haya propósito defraudatorio, tanto del que enajena, como del que adquiere la cosa objeto de la enajenación (S. 20 de octubre de 2.005 ). La exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora ( SS. 12 de marzo , 21 de abril y 13 de mayo de 2.004; 19 de julio y 25 de noviembre de 2.005 ; y 25 de marzo de 2.009 , entre las más recientes). El 'consilium fraudis' se entiende de manera amplia como 'conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor' ( SS. 31 de diciembre de 2.002; 12 de marzo y 21 de junio de 2.004; 25 de noviembre de 2.005 ; 19 de noviembre 2.007 ). Basta que el deudor -enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio ( SS. 31 de diciembre de 2.002, 30 de octubre de 2.006 , 19 de noviembre de 2.007 EDJ2007/233303 , entre otras). Pero se requiere también la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata (S. 20 de octubre de 2.005 ). Para este conocimiento resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio -'scientia fraudis'- ( SS. 15 de marzo de 2.002; 17 de julio de 2.006 ; 30 de abril y 19 de noviembre de 2.007 ; 19 de mayo y 20 de junio de 2.008 ; y 28 de mayo de 2.009 ) ( STS, Civil sección 1 del 25 de junio del 2010, recurso: 2160/2005 ).
En relación al perjuicio del acreedor, la STS de 07/09/2013 recuerda que 'La proyección del daño o perjuicio derivado de la insolvencia no alcanza a los acreedores posteriores al acto o negocio de disposición. El carácter sobrevenido de la insolvencia tiene su entronque con la propia efectividad del principio de la responsabilidad patrimonial del deudor, pues si su potencialidad se establece con una previsión de futuro, «bienes presente y futuros», y su actuación queda determinada en una acción de presente, «los bienes que integran el patrimonio del deudor», su delimitación temporal a estos efectos queda delimitada en relación a la constitución de la relación obligatoria, de tal forma que la lesión no alcanza a los acreedores posteriores a la alteración o modificación de la garantía patrimonial afectando, solamente, tal y como recogen las fuentes «a los acreedores que lo sean al tiempo de efectuarse la enajenación».'
Vista la regulación sobre la materia, y entrando a analizar la concurrencia de los requisitos para la prosperabilidad de la acción pauliana en el presente caso, procede indicar que es difícil saber sobre que operación concreta la parte actora el fraude de acreedores. Si sobre las operaciones en su conjunto que denuncia para considerar que existe nulidad ya descartada en el fundamento anterior, como parece desprenderse de la lectura de la demanda, o sobre la concreta operación de cesión de participaciones de agosto de 2014 a la que específicamente se refiere en el suplico.
Si es sobre el conjunto de operaciones, resulta evidente, como decíamos en el fundamento anterior, que la operación de 2011 no supuso la insolvencia de la concursada ni dejó acreedores impagados, además de ser una acción que está caducada. Si es sobre la concreta operación de cesión de participaciones de agosto de 2014, la misma merecerá un mejor y más sencillo análisis desde el punto de vista de la acción rescisoria concursal vía artículo 71 LC , siendo que a la vista de las relaciones de grupo y de la previa prestación de garantías ante la AEAT que el propio grupo había prestado a la concursada, que daba sentido a la cesión, no se aprecia la concurrencia de los requisitos para la prosperabilidad de la acción pauliana, por lo que esta acción debe ser desestimada.
El análisis en la presente sentencia de la acción de rescisión concursal en base al artículo 71 LC plantea a juicio de este juzgador un inicial problema. Y es que esta acción no se ejercita con claridad en la demanda. Así, si leemos el encabezamiento y el suplico de la demanda no podemos decir con claridad que se ejercite esta acción.
Es cierto que en el hecho sexto de la demanda se indica que la operación de 4 de agosto de 2014 se encuentra dentro del periodo de 2 años que establece el artículo 71.1 LC , e igualmente se indica que se trata de un acto gratuito del artículo 72.2 LC , pero, como decíamos, ni del encabezamiento ni del suplico se desprende con claridad que se ejercite esta acción. Únicamente del suplico pudiera desprenderse, en la medida en que subsidiariamente se habla de rescisión por fraude, que se ejercita conjuntamente aquí la acción pauliana y de rescisión concursal, pero todo ello en una lectura muy generosa del suplico para la parte actora.
Lo que la parte actora parece pretender con la demanda es la impugnación de las operaciones en su conjunto, desde 2011 a 2014, que dan lugar a una pérdida final de fondos de la concursada.
No obstante lo anterior, los demandados en sus contestaciones a la demanda dedican un último apartado a la oposición a la acción de rescisión concursal del artículo 71 LC , dando por sentado que la misma se ejercita.
Por su parte la actora dedica gran parte del trámite de conclusiones a destacar que se ejercita esta acción del artículo 71 LC , y los demandados en el mismo trámite se oponen a su estimación.
Vistas las anteriores circunstancias, teniendo especialmente en cuenta que en la demanda se describen los hechos base para la prosperabilidad de dicha acción y que el suplico pudiera incluirla, y siendo que los demandados se han defendido suficientemente de la misma, e incluso, que su falta de análisis en la presente sentencia no impediría una futura acción sobre la misma, procede entrar a resolver en la presente sentencia en los términos acotados por las partes.
Y todo ello teniendo en cuenta que en la petición subsidiaria se solicita únicamente la rescisión de la operación de fecha 4 de agosto de 2014, desligada de las otras operaciones impugnadas con carácter principal.
Y en este caso el acto que habría que analizar es aquel por el que la concursada, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, y, en concreto en agosto de 2014, y por tanto, en un momento muy próximo a la solicitud y declaración que se lleva a cabo en 2015, realiza una operación por la cual, sin que exista obligación jurídica ejecutiva alguna, cede a su matriz FGH participaciones en ésta por valor de 3.586.000 euros.
No considera este juzgador que se trate de un acto a título gratuito amparado por la presunción iuris et de iure del artículo 71.2 LC . Así es cierto que la concursada no resultaba obligada legalmente por resolución judicial ejecutiva a realizar en aquel momento aquella cesión, pudo hacerla o no hacerla, persistiendo su deuda con el grupo.
Si bien no puede decirse que fuera gratuita, pues no cabe duda de que el grupo había prestado garantías a favor de la concursada sobre una deuda que ésta no había pagado y que podrá provocar, ya lo está provocando, la ejecución de aquellas garantías. Por lo tanto, y más en su próxima situación de concurso, se había causado un potencial daño al grupo que resultaba razonable que económicamente fuera compensado.
No apreciando, pues, la concurrencia de la presunción del artículo 71.2 LC , que es la única presunción que de modo concreto alega la administración concursal en su demanda, es preciso analizar si es posible en la presente sentencia seguir analizando la concurrencia de los requisitos propios de la rescisión concursal en base a la mera causa general del perjuicio del artículo 71.1 LC .
Y la respuesta a dicha pregunta debe ser positiva pues los hechos base de la demanda se fundan extensamente en la existencia de este perjuicio para los acreedores, y los demandados se han defendido suficientemente argumentando ampliamente sobre la inexistencia del perjuicio en aquella concreta operación, por lo que sin alterar los términos del debate y de la pretensión que se ejercita, es posible analizar la rescisión desde esta perspectiva.
En este sentido la STS de 26 de octubre de 2012 indica en un supuesto similar 'Conviene aclarar que toda acción rescisoria concursal presupone, ya se invoque expresamente o no, la aplicación del art. 71.1 LC , sin perjuicio de que la causa petendi venga condicionada por los hechos narrados para justificar el carácter perjudicial o la aplicación de alguna de las presunciones de perjuicio previstas en los apartados 2 y 3 del art. 71 LC . En nuestro caso es claro que la sentencia recurrida resuelve la acción ejercitada, sin separarse de la causa petendi esgrimida en la demanda.'
Superado pues este escollo, este juzgador considera que, a partir de los hechos expuestos por la administración concursal en la demanda, que no resultan controvertidos, cabe concluir que la cesión de participaciones que la concursada efectúa a favor de la sociedad matriz, en fechas muy próximas a la solicitud del concurso de acreedores, causa un evidente perjuicio patrimonial al concurso que debe determinar la estimación de la acción de rescisión concursal en base a la mera cláusula general de perjuicio del artículo 71.1 LC .
Y lo anterior se afirma ya que,
1) como se desprende de los textos definitivos, aportados por la administración concursal junto con la demanda, la concursada presentó en fecha 6 de octubre de 2014 comunicación del artículo 5 bis, y en fecha 6 de febrero de 2015 solicitud de concurso voluntario, que fue declarado el 15 de abril de 2015.
2) como se desprende igualmente de estos textos definitivos la concursada presentaba una masa pasiva de 73.156.266,74 euros, siendo que del análisis de la lista de acreedores se desprende la existencia de deudas vencidas desde tiempo atrás. Así, la propia deuda con la AEAT por la suma de 7.076.209 euros que debió ser garantizada por la matriz en 2012 y de cuyo aplazamiento no se pago una sola cuota, demuestra que en agosto de 2014 ya se encontraba en una muy compleja situación económica.
3) en estas circunstancias la concursada decide ceder 3.586 participaciones de su matriz valoradas en 3.586.000 euros a la propia matriz, siendo que el mantenimiento de dichas participaciones en el concurso y su posterior venta habrían servido para pagar a los acreedores concursales por su orden, y no solo para compensar la deuda que mantenía con su matriz.
4) no cabe duda de que la concursada adeudará algún día a su matriz dicha suma, pues ésta garantizó con sus bienes unas deuda que la concursada nunca abonará, pero en aquel momento no existía obligación legal ejecutiva alguna para realizar dicha operación, y ello teniendo en cuenta que la matriz cuando garantizó la deuda de la concursada ante la AEAT no estableció garantía ni plazo de devolución alguno. Así, por ejemplo, la matriz pudiera haber establecido un derecho de prenda sobre sus propias acciones o un plazo de devolución, pero nada de esto se produjo.
5) es por ello que viendo la cercanía de la solicitud de concurso, y aprovechando la pertenencia a un mismo grupo empresarial, el conocimiento de las circunstancias y la relación accionarial y de administradores, la matriz cobró parte de su deuda, que era o será algún día debida, pero lo hizo en detrimento de la par conditio creditorum que exigía en aquel momento mantener ese activo en el concurso para tras su venta repartir las sumas obtenidas entre los acreedores por el orden de prelación concursal.
6) y todo ello teniendo en cuenta que la inicial deuda con la AEAT se mantiene en la lista de acreedores, aun cuando sea como crédito ordinario, y no se ha reducido en modo alguno.
7) es cierto que todas estas operaciones pueden analizarse dentro de la dinámica del grupo, y de los apoyos financieros que unos u otros se presten, pero dicha dinámica no puede justificar que dos meses ante de presentar comunicación del 5 bis, la matriz del grupo sea la primera y única que cobre sus créditos contra la concursada en detrimento de otros acreedores con deudas vencidas y líquidas.
A la vista de todo lo anterior, el caso descrito puede integrarse en supuesto de perjuicio patrimonial acreditado, y no en base a las presunciones del artículo 71 LC , sino en base a la cláusula general de perjuicio del apartado primero del citado artículo, pues se produce una reducción del activo sin reducción del pasivo, y se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores según la regla de paridad de trato. Por todo ello procede estimar la demanda declarando la rescisión de la cesión efectuada.
En cuanto a los efectos de la rescisión, no puede acordarse la devolución de las participaciones, de las que se desconoce su valor actual y que han sido amortizadas por reducción del capital social, pero sí se acuerda la devolución de la suma de 3.586.000 euros en que estaban valoradas aquellas participaciones a la fecha del acuerdo.
Y esta devolución debe afectar únicamente a la demandada FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL ( hoy FGH TRADING GROUP SL), pues sin perjuicio de la indudable relación de Ángel como ambas sociedades, no se aprecia que el citado hay obtenido beneficio alguno en su patrimonio personal, más allá de su separado patrimonio accionarial, con esta operación.
Y todo ello sin contraprestación alguna a FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL ( hoy FGH TRADING GROUP SL), que en su caso se subrogará en la posición de la AEAT si llega a abonar la deuda de la concursada con la AEAT.
En base a todo lo anterior, la demanda debe ser estimada parcialmente.
En cuanto a las costas, en aplicación del artículo 196.2 Ley Concursal en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonará las costas causadas a su instancia dado que la cuestión planteada, tal y como se suscitaba en la demanda, presentaba serias dudas de derecho al menos sobre su posible análisis tal y como se indica en el fundamento anterior.
Todo ello salvo las costas ocasionadas a Ángel , al que se absuelve, que deben imponerse a INVERCON RIEGO SL, en cuya defensa actúa la administración concursal.
Fallo
- debo declarar y declaro la rescisión e ineficacia de la cesión de INVERCON REIGO SL a FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL ( hoy FGH TRADING GROUP SL) de un paquete de 3.586 participaciones de FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL ( hoy FGH TRADING GROUP SL), condenando a FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL ( hoy FGH TRADING GROUP SL) a abonar a la masa activa del concurso la suma en que fueron valoradas dichas participaciones de 3.586.000 euros.
Todo ello sin imposición de costas a ninguna de estas partes.
- debo absolver a Ángel de todas las pretensiones formuladas en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, con imposición de costas a INVERCON RIEGO SL, en cuya defensa actúa la administración concursal
Notifíquese a las partes el dictado de la presente resolución.
Contra la presente sentencia de conformidad con el artículo 197.4 LC cabe recurso directo de apelación ante la Audiencia Provincial que, en su caso, deberá ser interpuesto ante este Juzgado, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos lo pronuncio, mando y firmo