Sentencia CIVIL Nº 329/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 267/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00329/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2014 0006304
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000267 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de OVIEDO
Procedimiento de origen: DIH DIVISION HERENCIA 0000580 /2014
Recurrente: Concepción
Procurador: MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR
Abogado: EMILIO MENENDEZ ALONSO
Recurrido: Debora
Procurador: IGNACIO SAL DEL RIO RUIZ
Abogado: MARIA ENCARNACION SUAREZ NOVAL
RECURSO DE APELACION (LECN) 267/18
En OVIEDO, a Veintisiete de Julio de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 329/18
En el Rollo de apelación núm. 267/18, dimanante de los autos de juicio civil División de Herencia, que
con el número 580/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Oviedo, siendo apelante
DOÑA Concepción , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. MARÍA
CONCEPCIÓN GONZÁLEZ ESCOLAR y asistida por el Letrado Sr. EMILIO MENÉNDEZ ALONSO; como
parte apelada DOÑA Debora , personada en primera instancia como parte interesada, representada por el
Procurador Sr. IGNACIO SAL DEL RIO RUIZ y asistida por la Letrada Sra. MARÍA E. SUÁREZ NOVAL; ha
sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo dictó sentencia en fecha 12.03.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la impugnación formulada por la Procuradora Sra. González Escolar, en representación de doña Concepción , y la impugnación formulada por el Procurador Sr. Sal del Río, en representación de doña Debora , de las operaciones divisorias contenidas en el cuaderno particional elaborado por la contadora doña Paulina y acuerdo que por la contadora partidora se proceda a modificar dicho cuaderno en los siguientes aspectos: A. Partida 10: 'Metálico existente en la cuenta número NUM000 , de Cajastur a fecha 25 de Abril de 2013, por importe de 4.643,83 euros', ha de ser modificada, fijando como metálico la cantidad de 1.643,83 euros.

B. Partida 18: '1/4 del metálico existente en la cuenta número NUM001 , de la entidad Cajastur a fecha 20 de Abril de 2013, en la que constan cuatro titulares, por importe el total de la cuenta de 1.401,61 euros'.

Dicha partida ha de modificarse, pasando a ser integrante del activo ganancial.

C. Partida nº 19: 'crédito contra los herederos de don Arturo y doña Ángela , padres del causante, por sustitución y colocación de ventanas en la casa de Quirós'. Ha de ser rectificado su importe, teniendo en cuenta que el importe total fue de 10.000 euros, por lo que descontada la participación de 3/7, el crédito a favor de la sociedad de gananciales se concreta en la cantidad de 5.714,28 euros.

D. Partida 20: la factura de 2.250 euros por pago de la lápida, se considera que forma parte de los gastos de entierro y funeral y por tanto, ha de ser a cargo, en su integridad, de la herencia del causante.

E. Partida nº 21: 'Crédito contra los herederos de don Arturo y doña Ángela , padres del causante, por pago del seguro de la casa familiar de Quirós correspondiente a los años 2010, 2011 y 2012. El importe total fue de 929,32 euros, que fue abonado íntegramente por la sociedad de gananciales, por lo que descontada su participación de 3/7, el crédito a favor de la misma se concreta en, la cantidad de 531,04 euros'. Ha de ser excluida la partida.

F. Partida nº 23. Ha de ser suprimida y, en su lugar, ha de incluir el importe actualizado de los dos millones de pesetas como un crédito a favor de doña Debora y una deuda de la sociedad de gananciales.

G. Ha de incluirse, como activo de la sociedad de gananciales, un crédito a favor de la sociedad de gananciales y en contra de doña Debora por la cantidad de 6.210 euros por obras realizadas en la casa privativa de la viuda sita en el concejo de San Martín del Rey Aurelio efectuadas desde 1989.

Cada parte abonará las costas procesales de este incidente causadas a su instancia y, las comunes, por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelada, en fecha 11.05.18 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' FUNDAMENTOS JURÍDICOS UNICO.- Se solicita prueba en esta segunda instancia por la representación procesal de la parte apelada en su escrito de oposición, con base en lo dispuesto en el art. 460, para que se practique la prueba testifical propuesta y admitida de D. Baldomero , que no fue citado y no compareció a la vista, siendo rechazada la reiteración de su citación por la magistrada de instancia, lo que fue objeto de la correspondiente protesta a efectos de esta alzada.

El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La doctrina del TS en relación a la interpretación del art. 460 LEC puede resumirse utilizando la síntesis de la STS 25 mayo 2011 , que dice: 'a) Al exigir que la prueba sea relevante para que debe ser admitida en segunda instancia, la LEC recoge la doctrina constitucional con arreglo a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva sólo puede resultar vulnerado por la denegación o falta de práctica de una prueba imputable al órgano jurisdiccional cuando el interesado justifica que la prueba denegada o no practicada es decisiva para la defensa de sus pretensiones ( SSTC 121/2004, de 12 julio ; 60/2007, de 16 marzo ; 136/2007, de 4 junio , entre otras), pues la no admisión de un medio de prueba de prueba sólo puede causar indefensión y, con ello, determinar la vulneración del artículo 24 CE y justificar la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal si es susceptible de influir en el resultado del proceso ( STS 06/06/2011 ).

En concreto y, por lo que se refiere a la testifical interesada, admitida y no practicada por causas ajenas a las partes, y pese a estar comprendido dentro del apartado 2º del citado art. 460, no procede admitir la antedicha prueba por cuanto, tal como ya puso de relieve la magistrada para su denegación cuando se le interesó y esta sala comparte, los documentos aportados son suficientes para resolver las cuestiones debatidas y, el documento aportado y firmado por el Sr. Baldomero fue valorado en la instancia, y tal como se deduce de lo allí se expuesto y recogido no ofrece duda que el testigo abonó los 12.000 euros, el destino posterior y su repercusión en la liquidación de gananciales de ese importe, es algo ajeno al mismo y al margen de lo que el testigo pueda declarar y conocer, pues no consta que conozca el destino e imputación o no a la sociedad de gananciales, y que su testimonio resulte, por tanto, trascendente para lo que es materia de recurso.

Por lo que no cumple por ello los requisitos establecidos en el citado art 460.2.1ª de la LEC , pues se requiere además de la denegación de dichas pruebas realizada en primera instancia, que se traduzca en efectiva indefensión para la parte proponente, y que sea decisiva en términos de defensa y potencialmente relevante para variar el sentido de la decisión, como lo reiterada la doctrina del TC, en sentencia de 30 de junio de 2003 , entre otras, a efectos de su admisión en segunda instancia, y no procede cuando ' las pruebas denegadas a que se refieren carecen de esa trascendencia decisiva ( STS de 24 de noviembre de 2003 ), lo que no acontece en el presente caso.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : --- DENEGAR el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por el Procurador Sr. Sal del Río Ruiz en nombre y representación de DÑA. Debora , de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución.

--- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23.07.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima en parte la impugnación formulada por la representación de DÑA. Debora en la presente división de la herencia de D. Fructuoso , esposo de la impugnante, y hermano de la promovente DÑA. Concepción , respecto de las operaciones divisorias contenidas en el cuaderno particional elaborado por la contadora DÑA. Paulina , modificándolo en los extremos y en la forma que se detalla en el fallo de la resolución.

Por DÑA. Concepción se interpone recurso de apelación por errónea valoración de la prueba discrepando de la sentencia dictada en los siguientes extremos: valoración de las partidas inventariadas con los nº 1 a 8; de las partidas inventariadas como nº 9 y 10 en relación al metálico; la inventariada al nº 8, nº 19, nº 20, nº 22 nº 23.



SEGUNDO.- El procedimiento de división judicial de herencia se integra por tres procesos sucesivos y complementarios, que son el de intervención del caudal hereditario, el de formación de inventario y aseguramiento del caudal, y el de designación de contador y perito; práctica y aprobación de las operaciones divisorias, y entrega de los bienes adjudicados a cada heredero. El procedimiento de división de la herencia se puede instar desde cada una de las tres fases indicadas, en función de la situación de hecho en que se encuentre la herencia yacente y las relaciones entre los coherederos, pues nada obsta que, si todos lo asumen, se pueda iniciar y concluir en su fase final, con las operaciones divisorias y adjudicación. También puede incoarse en la fase de inventario, al que seguirán las operaciones particionales. (AAP Madrid-Sección 12ª de 28/07/2008).

La diligencia de formación de inventario, regulada en el art. 794 de la LEC, se practica por el Secretario Judicial con los interesados que concurran, sin necesidad de intervención judicial, de manera que las actuaciones que la integran, incluido el acuerdo de los interesados comparecidos, no tiene naturaleza propiamente jurisdiccional, ha de acompañarse propuesta de las distintas partidas que deban incluirse y tiene por objeto incluir la totalidad de las partidas del Activo y del Pasivo. Por ello, en el caso de que se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, deberá citarse a los interesados a una vista, continuando la tramitación del procedimiento con arreglo a lo previsto para el juicio verbal ( art. 794.4 LEC), y será la sentencia que ponga fin a este juicio la que resolverá sobre la contienda planteada.

En el presente supuesto, celebrada Junta de herederos se dio por formado el inventario de conformidad con lo acontecido en Junta de 16 de septiembre de 2014, en donde los interesados de común acuerdo proceden al nombramiento de contador partidor en la letrada DÑA. Paulina . Dejando a criterio de la contadora la procedencia o no de designar perito así como la categoría del mismo. Hecho que realizó recayendo la elección en Dña. Coral , Agente de la propiedad inmobiliaria quien llevó a efecto las valoraciones de los inmuebles de conformidad con la pericial que obra en autos.

Es al contador a quién la Ley encomienda la práctica de las operaciones divisorias, según su cabal criterio ( art. 786 LEC), y es contra dichas operaciones divisorias formuladas por el contador que cabe a las partes formular la oposición prevista en el apartado 5º del artículo 787 LEC, que derivará a los trámites del juicio verbal, finalizando mediante la correspondiente sentencia. Es decir, al contador en un procedimiento de división judicial de herencia debe facilitársele un inventario incuestionado. Al perito le corresponde valorarlo, y a él distribuirlo.



TERCERO.- La primera de las impugnaciones hace referencia a las partidas inventariadas con los nº 1 a 8.

La discrepancia reside en la valoración que de los inmuebles se hace por la perito designada por la contadora. Valoración acogida tanto por la contadora como por la magistrada de instancia. Considera que pese a la impugnación plateada no se ha aportado informe pericial contradictorio con el único que obra en las actuaciones sin que el valor catastral sea decisivo a efectos de computar su valor.

La discrepancia de la recurrente reside en las altas valoración de los bienes de Quirós y la baja valoración de la mitad del piso de Oviedo. Así como sus distintas valoraciones, pues mientras el piso el Oviedo se valora atendiendo exclusivamente a su valor de mercado, la casa sita en las Aguerias lo hace atendiendo al costo de su entera reconstrucción, dado que si se encontraba en unas condiciones deporables tendía que haberse tasado atendiendo a dichas circunstancias y no valorando un hipotético valor. Y las fincas rústicas son tasadas según su valor catastral multiplicado por un índice de precios medios de venta en la zona.

Es doctrina consolidada que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, cuanto más si estas mayoritarias ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997).

Por ello la jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica cuando, en primer término, no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( sentencia de 17 de junio de 1.996); cuando, en segundo lugar, se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( sentencia de 20 de mayo de 1.996); cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( sentencia de 7 de enero de 1.991); o bien cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( sentencias de 11 de abril de 1.998 y 13 julio 1995, entre otras).

El recurso pretende combatir la valoración del único informe pericial obrante en autos contrastando el dictamen emitido por técnico cualificado por la valoración a criterios catastrales prescindiendo de las bases técnicas en que se sustenta el técnico que emitió el informe de valoración y las razones expuestas en el mismo, derivándolo a valores catastrales exclusivamente sin mayores razonamientos técnicos, de manera que en realidad el motivo queda reducido a la simple sustitución del imparcial criterio de aquel por el subjetivo donde en su informe expone con claridad las razones para valorar los inmuebles de una forma u otra, por parcial e interesado del recurrente, sin que aporte criterio objetivo de valoración que pueda enfrentársele con eficacia.

Impugnación de las partidas con los nº 9 y 10. Saldos de las cuentas bancarias.

Se cuestiona únicamente la modificación de la partida nº 10, cuenta de Liberbank, al considerar la magistrada de respecto de esta cuenta ha de formar parte del activo, el existente a la fecha del fallecimiento, al considerar legítimas y justificadas las extracciones periódicas realizadas antes del fallecimiento, a diferencia de lo acontecido respecto de la cuenta del Banco Popular al no estimar justificados los reintegros por importe total de 29.000 euros, cuando el causante ya se encontraba hospitalizado.

La sala a la vista de las alegaciones efectuadas por las partes y explicaciones ofrecidas respecto a las extracciones de dinero, muestra conformidad con la magistrada de instancia y consideramos que los reintegros mensuales por importes entre 3.000 y 2.500 euros, es una cantidad prudente y usual para atender las necesidades de la familia y del propio causante, y aunque puedan ser un poco más elevadas que los gastos corrientes que solía realizar la familia en situación de normalidad, se han de valorar las especiales condiciones con una persona hospitalizada que siempre desbarata en alguna manera la normalidad y cotidianeidad de una familia y que puede suponer mayores gastos, pese a lo excesiva que se antoja superar por tres en un mes lo que se suponía lo que era un gasto corriente mensual cuando lo único que se presenta como dispendio es el uso de taxi para trasladarse al hospital dentro de la misma localidad y las comidas fuera de casa.

Se impugna la partida nº 18. Metálico existente en la cuenta de Cajastur a nombre del fallecido D.

Fructuoso y sus hermanos.

En la instancia se acoge la impugnación de Dña. Debora , y considera que # del saldo que arroja dicha cuenta ha de integrar el activo ganancial.

La impugnación se circunscribe al hecho de que dicha cuenta abierta a nombre de los cuatro hermanos para afrontar los gastos de las fincas comunes y especialmente de la vivienda familiar de Quirós, se quedó sin fondos en el año 2015 y fue Dña. Concepción quien realizó los ingresos para atender los gastos, de ahí que no se puede incluir dicho saldo en el inventario, o, subsidiariamente, incluir como pasivo de la herencia a favor de Dña. Concepción por importe de 1/7 parte los 717,12 euros abonados por ella y en el pasivo de la sociedad de gananciales un crédito a favor de Dña. Concepción por importe de 3/7 de los 717,12 euros. En la sentencia se rechaza la pretensión por ser pago posterior al fallecimiento y se desconoce el motivo por el que Dña. Concepción se habría hecho cargo de esos gastos dado que en la cuenta bancaria existía saldo suficiente y se cargaron siempre con cargo a ella.

Revisada el histórico de la cuenta se observa que la misma en el año 2015 no quedó sin fondos no resultando acreditado que Dña. Concepción ingresara fondos para nutrirla en ningún momento. En dicha cuenta se venían cargando el IBI y los demás gastos. Es cierto el abono del IBI año 2015 y 2016, seguro de hogar y recibo EDP de estos años fue abonado por Dña. Concepción . Coincidimos con la magistrada de instancia en que se trata de gasto muy posterior efectuado de motu propio por la recurrente sin que justifique la razón del cambio de domiciliación de recibos y sin que haya justificado los ingresos que dice efectuados para nutrir la cuenta.

Partida nº 19. Crédito de los herederos de los padres del causante por sustitución y colocación de ventanas en la casa de Quirós.

Se opone la recurrente a la inclusión efectuada en la instancia alegando que se basa la magistrada en meras suposiciones dado que no hay factura.

Ciertamente solo consta un presupuesto por importe de 10.000 euros, y el abono por parte de D.

Fructuoso de un adelanto de 2.000 euros. La contadora en su declaración reconoció la dificultad de esa prueba pero la adoptada era a su entender la posición más racional, pues pese a existir solo un presupuesto consta ese pago inicial sin que se efectuara reclamación alguna por parte de la empresa. Estando las ventanas colocadas, y pese a ser este extremo también cuestionado, en el informe de la agente de la propiedad inmobiliaria se reseña respecto de la casa de Quirós que la portería exterior de toda la casa cambiada, PVC, color marrón, con doble acristalamiento, lo que evidencia que las mismas han sido sustituidas en su totalidad, sin que la empresa hubiese reclamado su importe ni se hubiera cargado a la cuenta de los hermanos como se deduce del histórico de la cuenta común, por lo que la conclusión más conforme a la razón es que su importe se hubiera satisfecho por D. Fructuoso quien efectuó el encargo y a su costa.

Partida inventariada con el nº 20. Crédito contra los padres del causante por pago de lápida familiar en cementerio.

En la sentencia se acuerda que dicha partida en cuantía de 2.250 euros debía formar parte del pasivo de la herencia, al estimar la magistrada que acreditado el pago por Dña. Debora de dicha factura para revestir de granito la sepultura de la familia Fructuoso , lo considera incluido dentro del concepto de gastos de entierro y funeral, y además efectuado con el conocimiento de Dña Concepción actual titular de la sepultura.

Discrepa la recurrente con dicha consideración radica en que fue un gasto efectuado un año y tres meses después del fallecimiento del causante y por decisión unilateral de la viuda, sin necesidad alguna. Y sin que Dña. Concepción hubiera sido consultada ni estuviera conforme.

No es puesto en duda que la sepultura es propiedad de la familia del causante, y titularidad de la apelante, hecho no desconocido por Dña. Debora , por lo que si ella decidió voluntariamente efectuar esa mejora pese a que la propiedad consintiera su intervención pero sin que constara su consentimiento para el abono de esa mejora al no tratarse de obra necesaria, que en modo alguno está obligada a abonar ese importe.

Por lo que este extremo del recurso debe acogerse.

Partida inventariada con el nº 22. Factura clínica Morate.

Se incluye un crédito contra los herederos de Dña. Ángela , hermana del causante por pago y estancia en la Residencia Morate entre el 12 a 30 de abril y entre los meses de mayo a septiembre del año 2010 por importe de 11.229,01 euros.

Se opone a su inclusión por estimar que no puede ser que el causante y su esposa paguen la estancia de la hermana de la causante en una residencia teniendo ésta suficiente dinero en el banco y bienes inmuebles en propiedad, y luego tenga que ir la heredera del causante a quien le adjudique esta partida a reclamar dicho dinero a los herederos de Dña. Ángela .

Deviene acreditado que Dña. Ángela estuvo ingresada en la residencia Morate hasta el mes de septiembre de 2010, pasando desde esa fecha a residir en su vivienda. Es también indubitado que las facturas correspondientes a su estancia en la residencia fueron abonadas por D. Fructuoso , siendo éste designado tutor de su hermana por sentencia de 15 de julio de 2010. Éste estaba autorizado en las cuentas de las entidades Liberbank y Banco Popular, pero hasta su nombramiento no puedo efectuar disposiciones, de hecho no existen movimientos en las cuentas en el periodo de abril a octubre de 2010. Del extracto de movimientos de la cuenta de Liberbank, los reintegros efectuados lo fueron a partir de octubre de 2010 hasta diciembre de 2011 por un importe de 10.200 euros. De la información remitida por Banco Popular consta que se extrajeron entre el 24 de enero de 2011 y el 29 de abril de 2011 unos 15.050 euros.

Los reintegros efectuados son disposiciones que oscilan entre los 1.000 a los 2.000 euros al mes, y lo fueron durante el periodo que Dña. Ángela residió en su casa. Estas disposiciones al igual que en la instancia se estiman por la sala apropiadas y acordes para lo que eran la atenciones y necesidades personales de la incapaz que, además dada su situación precisaba de la ayuda de tercera persona, por lo que con tales reintegros no pueden entenderse que se resarciera D. Fructuoso del inicial pago de las facturas de la clínica, al no existir prueba alguna en tal sentido.

Partida inventariada como nº 23. De los 12.000 euros entregados por D. Baldomero a Dña. Debora por el traspaso de un negocio privativo de ésta, por lo que se computa como deuda de la sociedad ganancial a favor de la Sra. Debora la mitad de su importe.

Por las pruebas de autos, y en esto coincidimos con la magistrada Dña. Debora recibió en el año 1989 una indemnización de 2.000.000 pesetas por el traspaso de un negocio privativo, que ya regentaba antes de contraer matrimonio. Dicho importe se ingresó en una cuenta del Banco Herrero del que eran titulares tanto D.

Fructuoso como Dña. Debora , tal ingreso resultó documentado por la información facilitada por la entidad bancaria.

La parte recurrente considera que a dicho importe sería aplicable el art. 1347 Código civil y no el art, 1.398.2 del código civil como se hace en la recurrida, al tratarse de ganancia o beneficio obtenido por el trabajo o industria de los cónyuges. No podemos compartir el criterio de la parte recurrente y considerar ese dinero como frutos o rentas de los bienes privados, pues es consecuencia del importe obtenido por la venta o traspaso de un negocio privativo y desarrollado todo él antes de contraer matrimonio, y si bien es cierto que han pasado veinticuatro años desde el cobro de ese importe, no hay constancia que todo él se destinara a atenciones de la familia al existir saldo en las cuentas que evidencia que todo no se empleo en levantar las cargas familiares, una vez se acreditó que el mismo no se destino para la cancelación de la hipoteca que gravaba la vivienda.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

LA SALA ACUERDA : --- DENEGAR el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por el Procurador Sr. Sal del Río Ruiz en nombre y representación de DÑA. Debora , de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución.

--- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23.07.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima en parte la impugnación formulada por la representación de DÑA. Debora en la presente división de la herencia de D. Fructuoso , esposo de la impugnante, y hermano de la promovente DÑA. Concepción , respecto de las operaciones divisorias contenidas en el cuaderno particional elaborado por la contadora DÑA. Paulina , modificándolo en los extremos y en la forma que se detalla en el fallo de la resolución.

Por DÑA. Concepción se interpone recurso de apelación por errónea valoración de la prueba discrepando de la sentencia dictada en los siguientes extremos: valoración de las partidas inventariadas con los nº 1 a 8; de las partidas inventariadas como nº 9 y 10 en relación al metálico; la inventariada al nº 8, nº 19, nº 20, nº 22 nº 23.



SEGUNDO.- El procedimiento de división judicial de herencia se integra por tres procesos sucesivos y complementarios, que son el de intervención del caudal hereditario, el de formación de inventario y aseguramiento del caudal, y el de designación de contador y perito; práctica y aprobación de las operaciones divisorias, y entrega de los bienes adjudicados a cada heredero. El procedimiento de división de la herencia se puede instar desde cada una de las tres fases indicadas, en función de la situación de hecho en que se encuentre la herencia yacente y las relaciones entre los coherederos, pues nada obsta que, si todos lo asumen, se pueda iniciar y concluir en su fase final, con las operaciones divisorias y adjudicación. También puede incoarse en la fase de inventario, al que seguirán las operaciones particionales. (AAP Madrid-Sección 12ª de 28/07/2008).

La diligencia de formación de inventario, regulada en el art. 794 de la LEC, se practica por el Secretario Judicial con los interesados que concurran, sin necesidad de intervención judicial, de manera que las actuaciones que la integran, incluido el acuerdo de los interesados comparecidos, no tiene naturaleza propiamente jurisdiccional, ha de acompañarse propuesta de las distintas partidas que deban incluirse y tiene por objeto incluir la totalidad de las partidas del Activo y del Pasivo. Por ello, en el caso de que se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, deberá citarse a los interesados a una vista, continuando la tramitación del procedimiento con arreglo a lo previsto para el juicio verbal ( art. 794.4 LEC), y será la sentencia que ponga fin a este juicio la que resolverá sobre la contienda planteada.

En el presente supuesto, celebrada Junta de herederos se dio por formado el inventario de conformidad con lo acontecido en Junta de 16 de septiembre de 2014, en donde los interesados de común acuerdo proceden al nombramiento de contador partidor en la letrada DÑA. Paulina . Dejando a criterio de la contadora la procedencia o no de designar perito así como la categoría del mismo. Hecho que realizó recayendo la elección en Dña. Coral , Agente de la propiedad inmobiliaria quien llevó a efecto las valoraciones de los inmuebles de conformidad con la pericial que obra en autos.

Es al contador a quién la Ley encomienda la práctica de las operaciones divisorias, según su cabal criterio ( art. 786 LEC), y es contra dichas operaciones divisorias formuladas por el contador que cabe a las partes formular la oposición prevista en el apartado 5º del artículo 787 LEC, que derivará a los trámites del juicio verbal, finalizando mediante la correspondiente sentencia. Es decir, al contador en un procedimiento de división judicial de herencia debe facilitársele un inventario incuestionado. Al perito le corresponde valorarlo, y a él distribuirlo.



TERCERO.- La primera de las impugnaciones hace referencia a las partidas inventariadas con los nº 1 a 8.

La discrepancia reside en la valoración que de los inmuebles se hace por la perito designada por la contadora. Valoración acogida tanto por la contadora como por la magistrada de instancia. Considera que pese a la impugnación plateada no se ha aportado informe pericial contradictorio con el único que obra en las actuaciones sin que el valor catastral sea decisivo a efectos de computar su valor.

La discrepancia de la recurrente reside en las altas valoración de los bienes de Quirós y la baja valoración de la mitad del piso de Oviedo. Así como sus distintas valoraciones, pues mientras el piso el Oviedo se valora atendiendo exclusivamente a su valor de mercado, la casa sita en las Aguerias lo hace atendiendo al costo de su entera reconstrucción, dado que si se encontraba en unas condiciones deporables tendía que haberse tasado atendiendo a dichas circunstancias y no valorando un hipotético valor. Y las fincas rústicas son tasadas según su valor catastral multiplicado por un índice de precios medios de venta en la zona.

Es doctrina consolidada que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, cuanto más si estas mayoritarias ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997).

Por ello la jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica cuando, en primer término, no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( sentencia de 17 de junio de 1.996); cuando, en segundo lugar, se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( sentencia de 20 de mayo de 1.996); cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( sentencia de 7 de enero de 1.991); o bien cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( sentencias de 11 de abril de 1.998 y 13 julio 1995, entre otras).

El recurso pretende combatir la valoración del único informe pericial obrante en autos contrastando el dictamen emitido por técnico cualificado por la valoración a criterios catastrales prescindiendo de las bases técnicas en que se sustenta el técnico que emitió el informe de valoración y las razones expuestas en el mismo, derivándolo a valores catastrales exclusivamente sin mayores razonamientos técnicos, de manera que en realidad el motivo queda reducido a la simple sustitución del imparcial criterio de aquel por el subjetivo donde en su informe expone con claridad las razones para valorar los inmuebles de una forma u otra, por parcial e interesado del recurrente, sin que aporte criterio objetivo de valoración que pueda enfrentársele con eficacia.

Impugnación de las partidas con los nº 9 y 10. Saldos de las cuentas bancarias.

Se cuestiona únicamente la modificación de la partida nº 10, cuenta de Liberbank, al considerar la magistrada de respecto de esta cuenta ha de formar parte del activo, el existente a la fecha del fallecimiento, al considerar legítimas y justificadas las extracciones periódicas realizadas antes del fallecimiento, a diferencia de lo acontecido respecto de la cuenta del Banco Popular al no estimar justificados los reintegros por importe total de 29.000 euros, cuando el causante ya se encontraba hospitalizado.

La sala a la vista de las alegaciones efectuadas por las partes y explicaciones ofrecidas respecto a las extracciones de dinero, muestra conformidad con la magistrada de instancia y consideramos que los reintegros mensuales por importes entre 3.000 y 2.500 euros, es una cantidad prudente y usual para atender las necesidades de la familia y del propio causante, y aunque puedan ser un poco más elevadas que los gastos corrientes que solía realizar la familia en situación de normalidad, se han de valorar las especiales condiciones con una persona hospitalizada que siempre desbarata en alguna manera la normalidad y cotidianeidad de una familia y que puede suponer mayores gastos, pese a lo excesiva que se antoja superar por tres en un mes lo que se suponía lo que era un gasto corriente mensual cuando lo único que se presenta como dispendio es el uso de taxi para trasladarse al hospital dentro de la misma localidad y las comidas fuera de casa.

Se impugna la partida nº 18. Metálico existente en la cuenta de Cajastur a nombre del fallecido D.

Fructuoso y sus hermanos.

En la instancia se acoge la impugnación de Dña. Debora , y considera que # del saldo que arroja dicha cuenta ha de integrar el activo ganancial.

La impugnación se circunscribe al hecho de que dicha cuenta abierta a nombre de los cuatro hermanos para afrontar los gastos de las fincas comunes y especialmente de la vivienda familiar de Quirós, se quedó sin fondos en el año 2015 y fue Dña. Concepción quien realizó los ingresos para atender los gastos, de ahí que no se puede incluir dicho saldo en el inventario, o, subsidiariamente, incluir como pasivo de la herencia a favor de Dña. Concepción por importe de 1/7 parte los 717,12 euros abonados por ella y en el pasivo de la sociedad de gananciales un crédito a favor de Dña. Concepción por importe de 3/7 de los 717,12 euros. En la sentencia se rechaza la pretensión por ser pago posterior al fallecimiento y se desconoce el motivo por el que Dña. Concepción se habría hecho cargo de esos gastos dado que en la cuenta bancaria existía saldo suficiente y se cargaron siempre con cargo a ella.

Revisada el histórico de la cuenta se observa que la misma en el año 2015 no quedó sin fondos no resultando acreditado que Dña. Concepción ingresara fondos para nutrirla en ningún momento. En dicha cuenta se venían cargando el IBI y los demás gastos. Es cierto el abono del IBI año 2015 y 2016, seguro de hogar y recibo EDP de estos años fue abonado por Dña. Concepción . Coincidimos con la magistrada de instancia en que se trata de gasto muy posterior efectuado de motu propio por la recurrente sin que justifique la razón del cambio de domiciliación de recibos y sin que haya justificado los ingresos que dice efectuados para nutrir la cuenta.

Partida nº 19. Crédito de los herederos de los padres del causante por sustitución y colocación de ventanas en la casa de Quirós.

Se opone la recurrente a la inclusión efectuada en la instancia alegando que se basa la magistrada en meras suposiciones dado que no hay factura.

Ciertamente solo consta un presupuesto por importe de 10.000 euros, y el abono por parte de D.

Fructuoso de un adelanto de 2.000 euros. La contadora en su declaración reconoció la dificultad de esa prueba pero la adoptada era a su entender la posición más racional, pues pese a existir solo un presupuesto consta ese pago inicial sin que se efectuara reclamación alguna por parte de la empresa. Estando las ventanas colocadas, y pese a ser este extremo también cuestionado, en el informe de la agente de la propiedad inmobiliaria se reseña respecto de la casa de Quirós que la portería exterior de toda la casa cambiada, PVC, color marrón, con doble acristalamiento, lo que evidencia que las mismas han sido sustituidas en su totalidad, sin que la empresa hubiese reclamado su importe ni se hubiera cargado a la cuenta de los hermanos como se deduce del histórico de la cuenta común, por lo que la conclusión más conforme a la razón es que su importe se hubiera satisfecho por D. Fructuoso quien efectuó el encargo y a su costa.

Partida inventariada con el nº 20. Crédito contra los padres del causante por pago de lápida familiar en cementerio.

En la sentencia se acuerda que dicha partida en cuantía de 2.250 euros debía formar parte del pasivo de la herencia, al estimar la magistrada que acreditado el pago por Dña. Debora de dicha factura para revestir de granito la sepultura de la familia Fructuoso , lo considera incluido dentro del concepto de gastos de entierro y funeral, y además efectuado con el conocimiento de Dña Concepción actual titular de la sepultura.

Discrepa la recurrente con dicha consideración radica en que fue un gasto efectuado un año y tres meses después del fallecimiento del causante y por decisión unilateral de la viuda, sin necesidad alguna. Y sin que Dña. Concepción hubiera sido consultada ni estuviera conforme.

No es puesto en duda que la sepultura es propiedad de la familia del causante, y titularidad de la apelante, hecho no desconocido por Dña. Debora , por lo que si ella decidió voluntariamente efectuar esa mejora pese a que la propiedad consintiera su intervención pero sin que constara su consentimiento para el abono de esa mejora al no tratarse de obra necesaria, que en modo alguno está obligada a abonar ese importe.

Por lo que este extremo del recurso debe acogerse.

Partida inventariada con el nº 22. Factura clínica Morate.

Se incluye un crédito contra los herederos de Dña. Ángela , hermana del causante por pago y estancia en la Residencia Morate entre el 12 a 30 de abril y entre los meses de mayo a septiembre del año 2010 por importe de 11.229,01 euros.

Se opone a su inclusión por estimar que no puede ser que el causante y su esposa paguen la estancia de la hermana de la causante en una residencia teniendo ésta suficiente dinero en el banco y bienes inmuebles en propiedad, y luego tenga que ir la heredera del causante a quien le adjudique esta partida a reclamar dicho dinero a los herederos de Dña. Ángela .

Deviene acreditado que Dña. Ángela estuvo ingresada en la residencia Morate hasta el mes de septiembre de 2010, pasando desde esa fecha a residir en su vivienda. Es también indubitado que las facturas correspondientes a su estancia en la residencia fueron abonadas por D. Fructuoso , siendo éste designado tutor de su hermana por sentencia de 15 de julio de 2010. Éste estaba autorizado en las cuentas de las entidades Liberbank y Banco Popular, pero hasta su nombramiento no puedo efectuar disposiciones, de hecho no existen movimientos en las cuentas en el periodo de abril a octubre de 2010. Del extracto de movimientos de la cuenta de Liberbank, los reintegros efectuados lo fueron a partir de octubre de 2010 hasta diciembre de 2011 por un importe de 10.200 euros. De la información remitida por Banco Popular consta que se extrajeron entre el 24 de enero de 2011 y el 29 de abril de 2011 unos 15.050 euros.

Los reintegros efectuados son disposiciones que oscilan entre los 1.000 a los 2.000 euros al mes, y lo fueron durante el periodo que Dña. Ángela residió en su casa. Estas disposiciones al igual que en la instancia se estiman por la sala apropiadas y acordes para lo que eran la atenciones y necesidades personales de la incapaz que, además dada su situación precisaba de la ayuda de tercera persona, por lo que con tales reintegros no pueden entenderse que se resarciera D. Fructuoso del inicial pago de las facturas de la clínica, al no existir prueba alguna en tal sentido.

Partida inventariada como nº 23. De los 12.000 euros entregados por D. Baldomero a Dña. Debora por el traspaso de un negocio privativo de ésta, por lo que se computa como deuda de la sociedad ganancial a favor de la Sra. Debora la mitad de su importe.

Por las pruebas de autos, y en esto coincidimos con la magistrada Dña. Debora recibió en el año 1989 una indemnización de 2.000.000 pesetas por el traspaso de un negocio privativo, que ya regentaba antes de contraer matrimonio. Dicho importe se ingresó en una cuenta del Banco Herrero del que eran titulares tanto D.

Fructuoso como Dña. Debora , tal ingreso resultó documentado por la información facilitada por la entidad bancaria.

La parte recurrente considera que a dicho importe sería aplicable el art. 1347 Código civil y no el art, 1.398.2 del código civil como se hace en la recurrida, al tratarse de ganancia o beneficio obtenido por el trabajo o industria de los cónyuges. No podemos compartir el criterio de la parte recurrente y considerar ese dinero como frutos o rentas de los bienes privados, pues es consecuencia del importe obtenido por la venta o traspaso de un negocio privativo y desarrollado todo él antes de contraer matrimonio, y si bien es cierto que han pasado veinticuatro años desde el cobro de ese importe, no hay constancia que todo él se destinara a atenciones de la familia al existir saldo en las cuentas que evidencia que todo no se empleo en levantar las cargas familiares, una vez se acreditó que el mismo no se destino para la cancelación de la hipoteca que gravaba la vivienda.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

FALLAMOS ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Escolar en nombre y representación de DÑA. Concepción contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 580/2014, y confirmándola en el resto de pronunciamientos ser revoca únicamente en relación a la partida 20: eliminar del pasivo de la herencia de D. Fructuoso la cantidad de 2.250 euros por pago de lápida.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.