Sentencia CIVIL Nº 329/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 858/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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Recurso de apelación 858/2017 -J
Materia: Juicio ordinario arrendamiento de bienes inmuebles
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1920/2014
Parte recurrente/Solicitante: Tarsila
Procurador/a: Adelaida Espejo Iglesias
Abogado/a: Raúl García Barros
Parte recurrida: BBVA
Procurador/a: Mª Dolors Ribas Mercader
Abogado/a: MARC VALLES FONTANALS
SENTENCIA Nº 329/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 18 de mayo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de junio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1920/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Adelaida Espejo Iglesias, en nombre y representación de Tarsila contra Sentencia - 22/09/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Dolors Ribas Mercader, en nombre y representación de BBVA (sucesor procesal de Catalunya Banc SA.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Debiendo estimar y estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dña. Dolors Ribas Mercader en nombre y representación de Catalunya Banc, S.A. contra Dña. Tarsila .

Debiendo declarar resuelto el contrato de arrendamiento firmado entre las parte en fecha 30 de abril de 2013 sobre la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000 .

Debiendo condenar y condenando a Dña. Tarsila a dejar la vivienda de la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000 , libre, vacua y expedita con apercibimiento de que en caso contrario se procederá a su lanzamiento.

Se imponen las costas a la parte demandada.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso .

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra DOÑA Tarsila , declara resuelto el contrato de arrendamiento firmado entre las partes en fecha 30 de abril de 2013 sobre la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , de DIRECCION000 , al considerar que, de la prueba practicada en la primera instancia, ha quedado acreditado que se ha modificado la configuración de la vivienda arrendada sin consentimiento del arrendador, lo que le faculta a resolver el contrato por incumplimiento de las obligaciones, y condena a DOÑA Tarsila a dejar la referida vivienda libre, vacua y expedita, con apercibimiento de que, en caso contrario, se procederá a su lanzamiento, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, DOÑA Tarsila interpone recurso de apelación en el que alega: a) La demandada no fue notificada de la interposición de la demanda, y por lo tanto, no pudo comparecer al juicio, por lo que se le ha generado indefensión que vulnera el artículo 24.2 de la Constitución .

b) Las obras llevadas a cabo por la demandada, se ejecutaron por extrema emergencia ya que la vivienda se quedó sin tejado. Por lo tanto, no se realizaron con la intención de perjudicar a la propiedad, sino que se hicieron por la necesidad concreta de poder habitar el inmueble, lo que entiende, no es causa de extinción contractual.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se desestime la demanda.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Resumen de antecedentes .

1.- El día 14 de noviembre de 2014, CATALUNYA BANC S.A. (ahora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.) presenta demanda de resolución del contrato de arrendamiento de vivienda de fecha 30 de abril de 2013 relativo al inmueble de su propiedad, sito en la CALLE000 , número NUM000 , de DIRECCION000 en base al incumplimiento contractual llevado a cabo por DOÑA Tarsila .

2.- Por decreto de 13 de enero de 2015 se admite a trámite la demanda y se acuerda emplazar a la demandada con entrega de la demanda y documentos acompañados.

3.- Se remite correo certificado con acuse de recibo que no es entregado por 'Ausente reparto'.

4.- Recibido el acuse de notificación a la demandada con resultado negativo, se acuerda su emplazamiento por el SAC.

5.- El día 6 de marzo de 2015 se practica diligencia con resultado negativo haciendo constar el gestor/ auxilio que no se halla nadie en la vivienda, que la misma se halla cerrada o tapiada con puerta blindada y que no consta buzón.

6.- Se practica consulta domiciliaria en AEAT, INE (Domicilio Padronal), Policía (DNI) y TGSS (domicilio) y constando un domicilio distinto sito en la CALLE001 número NUM001 , NUM002 - NUM003 , de DIRECCION001 , se acuerda remitir correo certificado a dicho domicilio con entrega de la demanda y documentos acompañados.

7.- El día 23 de julio de 2015 se practica diligencia con resultado negativo haciendo constar el auxilio que puestos en contacto con DOÑA Marí Trini , afirma ser la suegra de la demandada, que desconoce su domicilio actual y que la misma reside ahora en DIRECCION000 .

8.- Se practica nueva consulta domiciliaria en AEAT, INE (Domicilio Padronal), Policía (DNI) y TGSS (domicilio) y aparecen los mismos domicilios: CALLE000 , número NUM000 , de DIRECCION000 y CALLE001 , número NUM001 , NUM002 - NUM003 , de DIRECCION001 .

9.- Por diligencia de ordenación de fecha 5 de febrero de 2016, se acuerda emplazar a DOÑA Tarsila por edictos.

10.- No compareciendo DOÑA Tarsila dentro del plazo para contestar a la demanda, por diligencia de ordenación de fecha 2 de mayo de 2016 es declarada en rebeldía.

11.- El día 26 de julio de 2016, se celebra vista y en fecha 22 de septiembre de 2016 se dicta sentencia estimando la demanda.

12.- Se remite la sentencia para su notificación por correo certificado con acuse de recibo que no es entregado por 'Ausente reparto'.

13.- Recibido el acuse de notificación a la demandada con resultado negativo, se acuerda su notificación por el SAC.

14.- El día 18 de enero de 2017 se notifica la sentencia a DOÑA Tarsila .

15.- El día 24 de enero de 2017 comparece en secretaría DOÑA Tarsila y solicita la designa de abogado y de procurador del turno de oficio.

16.- Se suspende el plazo para recurrir en apelación, y efectuadas las designas se levanta la suspensión y DOÑA Tarsila interpone recurso.



TERCERO.- Emplazamiento por edictos. Inexistencia de indefensión .

No se aprecia incumplimiento de las normas esenciales del procedimiento habiéndose cumplido, a efectos de emplazamiento y notificación de la demandada, la citación con los requisitos de los artículos 155 , 156 y 164 de la L.E.C .

Dice el artículo 155. Actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador. Domicilio: '1. Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla.

2. El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o en la petición o solicitud con que se inicie el proceso. Asimismo, el demandante designará, como domicilio del demandado, a efectos del primer emplazamiento o citación de éste, uno o varios de los lugares a que se refiere el apartado siguiente de este artículo. Si el demandante designare varios lugares como domicilios, indicará el orden por el que, a su entender, puede efectuarse con éxito la comunicación.

Asimismo, el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares, que se utilizarán con sujeción a lo dispuesto en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

El demandado, una vez comparecido, podrá designar, para sucesivas comunicaciones, un domicilio distinto.

3. A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional.

Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número 1º del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado.

Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente señalarse el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial.

4. Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario'.

Por su parte, el artículo 156. Averiguaciones del tribunal sobre el domicilio, señala: '1. En los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán por el Secretario judicial los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155.

Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos procederán conforme a las disposiciones que regulen su actividad.

2. En ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a efectos de actos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o registros públicos, a los que pudiere tenerse acceso.

3. Si de las averiguaciones a que se refiere el apartado 1 resultare el conocimiento de un domicilio o lugar de residencia, se practicará la comunicación de la segunda forma establecida en el apartado 2 del artículo 152, siendo de aplicación, en su caso, lo previsto en el artículo 158.

4. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, el Secretario judicial ordenará que la comunicación se lleve a cabo mediante edictos.

No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158.

5. Cuando las partes cambiasen su domicilio durante la sustanciación del proceso, lo comunicarán inmediatamente a la Oficina judicial.

Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección de correo electrónico o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con la Oficina judicial'.

Y finalmente, el artículo 164. Comunicación edictal, dispone: 'Cuando, practicadas en su caso las averiguaciones a que se refiere el artículo 156, no pudiere conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, o cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos, conforme a lo establecido en los artículos anteriores, o cuando así se acuerde en el caso a que se refiere el apartado 2 del artículo 157, el secretario judicial, consignadas estas circunstancias, mandará que se haga la comunicación fijando la copia de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios de la oficina judicial de conformidad con la Ley 18/2011, de 5 de julio , reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, salvaguardando en todo caso los derechos e intereses de menores, así como otros derechos y libertades que pudieran verse afectados por la publicidad de los mismos. Tal publicidad podrá ser sustituida, en los términos que reglamentariamente se determinen, por la utilización de otros medios telemáticos, informáticos o electrónicos.

Sólo a instancia de parte, y a su costa, se publicará en el 'Boletín Oficial' de la provincia, en el de la Comunidad Autónoma, en el 'Boletín Oficial del Estado' o en un diario de difusión nacional o provincial.

En todo caso en la comunicación o publicación a que se refieren los párrafos anteriores, en atención al superior interés de los menores y para preservar su intimidad, deberán omitirse los datos personales, nombres y apellidos, domicilio, o cualquier otro dato o circunstancia que directa o indirectamente pudiera permitir su identificación.

En los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de rentas o cantidades debidas o por expiración legal o contractual del plazo y en los procesos de reclamación de estas rentas o cantidades debidas, cuando no pudiere hallársele ni efectuarle la comunicación al arrendatario en los domicilios designados en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 155, ni hubiese comunicado de forma fehaciente con posterioridad al contrato un nuevo domicilio al arrendador, al que éste no se hubiese opuesto, se procederá, sin más trámites, a fijar la cédula de citación o requerimiento en el tablón de anuncios de la oficina judicial'.

Habiendo resultado infructuosas todas las gestiones tendentes a la localización de la demandada, todas ellas con resultado negativo, se procedió al emplazamiento por edictos al amparo del artículo 164 de la LEC .



CUARTO.- Cuestiones nuevas planteadas en el recurso .

Como segundo motivo de recurso, la parte apelante alega que las obras ejecutadas en la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , de DIRECCION000 , fueron necesarias porque la vivienda se quedó sin tejado y que fueron imprescindibles y de extrema urgencia para garantizar la habitabilidad del inmueble arrendado.

Por ello, alega que dichas obras no se ejecutaron con la intención de alterar lo pactado en el contrato de arrendamiento sino con la intención de poder hacer habitable el inmueble arrendado, por lo que no constituyen causa de resolución del contrato de arrendamiento.

Conviene recordar que, no siendo obligatorio en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, su declaración en rebeldía determina, conforme al artículo 442.2 de la L.E.C ., que haya de sufrir el perjuicio derivado de su incomparecencia voluntaria hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos.

Pero, si bien la personación puede efectuarse en cualquier estado del pleito, en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones, cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar, según establece el artículo 499 de la L.E.C ., utilizando para su defensa los trámites y recursos que resten, pero sin plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que, por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición de las llamadas cuestiones nuevas, a fin de lograr por esta vía lo que la ley procesal expresamente prohíbe, que es retroceder en la sustanciación del procedimiento.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de febrero de 1.995 , en la que indica que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama e, incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la instancia, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, significa que, al no haber comparecido ni contestado la demanda en plazo la demandada, ello hace inviable que se puedan tener en cuenta las razones que expresa en su recurso de apelación en apoyo del mismo de manera extemporánea, pues, las alegaciones de la necesidad de las obras ejecutadas sin conocimiento ni consentimiento de la arrendadora en aras a garantizar la habitabilidad del inmueble, era en el acto de la vista cuando debieron ser articuladas, pues, en la medida en que no han sido objeto de controversia, caso de admitirlas, podrían quebrantarse los principios de preclusión, contradicción y defensa.

En consecuencia, no siendo posible ahora examinar la necesidad de las obras que se alega, carente además de cualquier sustento probatorio, el recurso interpuesto no puede prosperar y procede confirmar la sentencia de primera instancia.



QUINTO.- Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Tarsila contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , en los autos de Procedimiento Ordinario número 1.920/2014, de fecha 22 de septiembre de 2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.