Sentencia CIVIL Nº 329/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 163/2018 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 163/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BAZA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 86/2017
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 329
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 5 de septiembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 163/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 86/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Baza, seguidos en virtud de
demanda de doña Mercedes , representada por la procuradora doña Mª del Mar García Perales y defendida
por la letrada doña María Baeza Lucas; contra CajaRural de Granada, S.C.C. , representada por el procurador
don Santiago Cortinas Sánchez y defendida por el procurador don Gabriel Rubio Prats.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre 2017 , y auto aclaratorio en fecha 28 de diciembre 2017, cuyo Fallo y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Doña Mª del Mar García Perales, en nombre y representación de Doña Mercedes , contra 'CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C', declaro la nulidad de la clausula referente a 'intereses ordinarios', inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, suprimiendo la misma y condenando a la demandada a devolver a la actora los pagos ya efectuados desde el inicio del referido préstamo con garantía hipotecaria, cantidad que habrá de determinarse en fase de ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de esta resolución.

Igualmente, declaro la nulidad de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario (cláusula 7ª) en cuanto a gastos notariales y registrales y ejecución judicial en los términos que constan en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad' .

'No ha lugar a la aclaración de la sentencia de 29 de noviembre de 2017 en los términos interesados por la parte actora.

Ha lugar a aclarar la referida sentencia cuyo fundamento jurídico decimotercero queda del tenor que sigue: 'DECIMO

TERCERO. En materia de costas y dada la estimación parcial de la demanda, conforme ala rt. 394.2 LEC, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Igualmente, se aclara el párrafo 1º de la parte dispositiva que queda del tenor literal que sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Doña Mª del Mar García Perales, en nombre y representación de Doña Mercedes , contra 'CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C.', declaro la nulidad de la cláusula referente a 'intereses ordinarios', inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, suprimiendo la misma y condenando a la demandada a devolver a la actora los pagos ya efectuados desde el inicio del referido préstamo con garantía hipotecaria, cantidad que habrá de determinarse en fase de ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de esta resolución.

Se mantienen incólumes los restantes pronunciamientos de dicha sentencia'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 23 de febrero 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 8 de marzo 2018 se señaló para votación y fallo el día 12 de julio 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia contenía el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Doña Mª del Mar García Perales, en nombre y representación de Doña Mercedes , contra 'CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C', declaro la nulidad de la clausula referente a 'intereses ordinarios', inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, suprimiendo la misma y condenando a la demandada a devolver a la actora los pagos ya efectuados desde el inicio del referido préstamo con garantía hipotecaria, cantidad que habrá de determinarse en fase de ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de esta resolución.

Igualmente, declaro la nulidad de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario (cláusula 7ª) en cuanto a gastos notariales y registrales y ejecución judicial en los términos que constan en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Posteriormente se solicitó la aclaración de la sentencia y así se hizo mediante auto de fecha 28 de Diciembre de 2017, en el sentido de modificar el fundamento de derecho undécimo relativo al pago de las costas, acordándose que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, y rectificando la parte dispositiva de la sentencia en el sentido de expresar que la estimación de la demanda es parcial.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora-apelante alegando: a) la incongruencia de la sentencia, por entender que ha confundido la petición de recálculo de la operación crediticia solicitado por la parte actora; b) inaplicación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo; c) indebida negación a la aplicación de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula gastos; d) indebida negación de prueba documental; e) vulneración del artículo 394 de la LEC sobre las costas causadas.

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En relación al primer motivo alegado, la incongruencia de la sentencia es patente en su parte dispositiva, por no guardar correspondencia ni con el petitum de la demanda ni con lo recogido en la propia sentencia en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto, donde se analiza la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario y se concluye con su nulidad, pero no con la nulidad de la cláusula 'intereses ordinarios' que es la que se declara nula en la parte dispositiva de la sentencia, la cual, ni siquiera con la petición de aclaración formulada por la parte actora, fue corregida por la Magistrada 'a quo' a pesar de su manifiesta incongruencia.

Y es que una cosa es la total cláusula 'intereses ordinarios' que aparece en la cláusula cuarta de la escritura, y otra la cláusula suelo inserta en la anterior, procediendo la sentencia recurrida, a pesar de no haber sido solicitado por la actora, a declarar la nulidad de la total cláusula cuarta relativa a los 'intereses ordinarios', dentro de la cual se incluyen, entre otros conceptos, el interés fijo inicial, el tipo variable posterior con referencia al euribor, el diferencial, la cláusula suelo, el índice sustitutivo, etc.

Es más, la sentencia recurrida condena a la entidad bancaria demandada a devolver a la actora los pagos ya efectuados desde el inicio del referido préstamo con garantía hipotecaria, es decir, no las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo considerada nula en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia, sino todos los pagos efectuados a la entidad bancaria, y esto nadie se lo ha pedido al Juzgado.

Pues bien, a la vista de los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia recurrida, es patente que la sentencia considera, aunque no se haya recogido así en su parte dispositiva, que la cláusula suelo es nula, y que procede la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de dicha cláusula desde la fecha inicial del préstamo.

Y en cuanto al recálculo del cuadro de amortización debemos recordar que sobre esta cuestión se han mantenido dos posiciones distintas en las Audiencias Provinciales, cuyo resumen, como dice la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo de 1 de Febrero de 2018 , hace la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo de 25 de Octubre de 2017 (Ponente D. Emilio Buceta): Así, cita la SAP de Vizcaya de 11 de marzo de 2017 que considera que 'nuestras entidades bancarias y crediticias en la liquidación de los préstamos, cualquiera que sea su naturaleza, personal o hipotecaria, acostumbran a aplicar el sistema francés. Esto es se pacta un sistema de amortización de un determinado número de cuotas comprensivas de capital e intereses remuneratorios al tipo convenido, de tal manera que durante los primeros años se abonan más intereses que capital para, a medida que transcurre el plazo de vigencia del contrato invertir esa situación, así que la cuota se mantiene sin perjuicio de las variaciones que pueda sufrir con el transcurso del tiempo como consecuencia de las fluctuaciones del tipo de interés....Estimar la pretensión de recálculo no obliga a la entidad bancaria a devolver dos veces la misma suma, sino que puesto que hablamos de restituir unas cantidades indebidamente percibidas a lo que le obliga es a realizar un recálculo de los intereses a cobrar en las cuotas del préstamo hipotecario desde el 9 de mayo de 2013 de manera que en lugar de liquidar el interés remuneratorio al tipo estipulado en la cláusula suelo se haga al tipo pactado, esto es, el Euribor más el diferencial convenido y si una vez se realizan esas operaciones matemáticas ha cobrado más cantidad en concepto de interés remuneratorio que el que tenía derecho a percibir ha de restituirlo al prestatario manteniendo el importe del capital amortizado, entendiendo que en dichos términos se pronunció la sentencia de 14 de mayo de 2015 .

En igual sentido la SAP de Burgos de 31 de mayo de 2017 al tratar la cuestión relativa a costas: '...se trata de un efecto inherente a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo. Devolución reintegro que conlleva el necesario recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la aplicación de la cláusula nula teniendo en cuenta en este caso el sistema de cuotas constantes ( sistema francés de amortización) pactado en la escritura, en el que se reducen los intereses en cada vencimiento y se incrementa ligeramente el capital pendiente de pago, siendo, en definitiva ese recálculo o reliquidación consecuencia necesaria y directa de la pretensión ejercitada de devolución o reintegro de las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo...

También cita la SAP de Madrid Sección 19 de 12 de julio de 2017 en cuyo recurso fue parte Caja Rural de Castilla La Mancha y en la que se establece que 'no cabe duda que si la cláusula suelo objeto del procedimiento ha sido declarada nula...y debe tenerse por no puesta, habrá de efectuar el recálculo correspondiente aplicando el interés que corresponda sin el límite mínimo previsto en la cláusula objeto de la litis siendo que en función de ello habrá de devolverse a la reclamante el exceso cobrado; así se pronuncia el TJUE el 21 de diciembre de 2016 cuando señala que todo consumidor que haya celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de este tipo, tiene derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la cláusula suelo.

Por su parte la STS de 29 de abril de 2015 se refiere a devolver intereses cobrados en exceso, añadiendo la condena a recalcular y rehacer excluyendo la cláusula suelo el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable que regirá en los sucesivo contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado. A juicio del Ponente citado ello supondría que en el sistema de amortización francés, de capital e intereses, de aplicar los abonados en exceso al pago de capital, los intereses que habría de devolver la entidad financiera serían menores a los abonados por la actora, dado que parte de los mismos habrían de destinarse a la amortización del capital como consecuencia del recalculo del cuadro de amortización a partir de la fecha de la aplicación de la cláusula, por ser esta la fecha a partir de la cual se han de retrotraer los efectos de la nulidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2017 ). Siendo, por tanto, evidente que la condena al reintegro de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula declarada nula puede hacerse mediante dos fórmulas: una, realizando el recalculo del cuadro de amortizaciones aplicando los abonados en cada momento en exceso al pago del capital, y en lo que exceda mediante le abono en cuenta, otra, efectuando la devolución de su total importe mediante el abono en cuenta.

En sentido opuesto a las anteriores, cita la SAP de León de 28 de enero de 2015 'La cláusula de limitación de la variación del tipo de interés se engloba en un conjunto normativo que las partes pactan para establecer una cuota mensual concreta en la que se establece una distribución interna de principal e intereses conforme a lo que se ha denominado ' sistema francés', que se caracteriza por una interacción variable de principal e intereses en relación con el factor tiempo. Por lo tanto, la eliminación de la cláusula suelo no conlleva un recálculo de los intereses, sino de todas las consecuencias que se derivan de su anulación: redistribución de principal e intereses. O, dicho de otra manera, la cláusula suelo no opera solo para fijar un interés mínimo sino también para la concreta delimitación y cuantificación de la cuota, ya que el tipo de interés aplicable incide en la global determinación de la cuota que no se compone solo del interés a pagar sino también del principal a satisfacer.

El prestatario no contrae la obligación de pago de intereses, y ni siquiera la de pago por 'separado' de intereses y de capital, sino la de pagar una cuota que se calcula conforme a lo pactado, y que se compone de principal e intereses. Por ello, si uno de los factores considerados para el cálculo de la cuota (la cláusula suelo) resultó anulado se debe recalcular la cuota sin aplicación de la cláusula anulada, que comprende tanto el interés como el principal a satisfacer conforme a lo pactado y sin aplicación de la cláusula suelo. Por otra parte, es de pura lógica que si se anula una cláusula el efecto que de ello se deriva es la aplicación de la operativa del contrato como si dicha cláusula no hubiera existido, lo que nos lleva, como se ha indicado, al recálculo de la cuota. Por ello, lo que el Banco ha de restituir es la diferencia entre la cuota aplicada y la que debió de resultar de su cálculo sin aplicación de la cláusula suelo, conforme al criterio pactado en el contrato, denominado 'sistema francés'. Conforme a este sistema de liquidación, los vencimientos son constantes, y a medida que se reduce el importe de los intereses se incrementa la amortización de capital, dando lugar a la cuota resultante. Al reducirse la partida de intereses en cada uno de los vencimientos, por inaplicación de la cláusula suelo, también se incrementa ligeramente la correspondiente a amortización de capital. Por eso, la restitución se produce cuando se recalcula la cuota: con la revisión se reduce el capital adeudado al pagar algo más de principal en cada cuota y también se reducen algo los intereses; la diferencia entre la cuota abonada y la recalculada es la que se ha de restituir al prestatario.

En igual sentido SAP de Santa Cruz de Tenerife Sección 4ª de 8 de octubre de 2015 : 'En el sentido expuesto, se manifiestan, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 8 de octubre de 2015, recurso nº 143/2015 Jurisprudencia citada SAP, Santa Cruz de Tenerife, Sección 4 ª, 08-10-2015 (rec. 143/2015 ): 'Sobre al cálculo de intereses y la cantidad a devolver por la entidad bancaria, procede estimar el recurso, al considerar la Sala que el método utilizado por la misma se adecua mejor a lo pactado en el contrato de préstamo en relación con una interpretación correcta del artículo 1303 del Código Civil Legislación citada CC art. 1303 , dado que habiéndose concertado el pago de los intereses del préstamo de acuerdo con el llamado' sistema francés', la propuesta formulada por la entidad bancaria tiene en cuenta la repercusión que el cambio del tipo del interés tiene sobre el capital amortizado en cada liquidación. Por consiguiente, procede condenar a la entidad demandada al pago de ...euros en lugar de los ..

solicitados por el actor, más los intereses legales calculados desde cada pago, y ello en estricta aplicación del artículo 1303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303 '....

La cuota resultante de la inaplicación de la cláusula suelo no se debe calcular por meros diferenciales sino mediante la aplicación de los términos del contrato y, por supuesto, sin aplicación de la cláusula suelo. A partir del contrato (sin aplicación de la cláusula indicada) lo procedente es un reajuste de capital e intereses, de modo que la cuota se calcula con un incremento de la parte de la cuota correspondiente a capital y con una reducción de la parte correspondiente a intereses, y todo ello por efecto de la reducción del tipo de interés (interés variable que se sitúa por debajo de la cláusula suelo).

SAP de Asturias Sección 6ª de 29 de abril de 2016 : 'Una solución para evitar la duplicidad de reintegro denunciada por la entidad financiera es seguir el criterio ya aplicado por la Sección 5ª en sentencia de 29 de abril de 2015 ...esto es, aplicar las cantidades abonadas en exceso por razón de dicha cláusula con más los intereses desde el día en que cada una de ellas fue abonada hasta que se lleve a efecto el recálculo imputándolas a la amortización del principal del préstamo abonando el exceso si lo hubiera en efectivo.' En conclusión, en cuanto al recálculo de las cuotas del préstamo con exclusión de la cláusula suelo, si bien la demandada deberá recalcular el cuadro de amortización que regirá en lo sucesivo, sin este recalculo no es posible siquiera determinar lo pagado de más por ese límite en la bajada del tipo de interés, pero lo que no procede es computar en el mismo las cantidades que debieron ser amortizadas pues ello comportaría un enriquecimiento injusto. Debe tenerse en cuenta que la menor cantidad amortizada como consecuencia del superior tipo de interés aplicado, se compensa ahora con la cantidad que deberá devolver la demandada, cantidad que podrán destinar los actores a amortizar su préstamo.

A su vez, la citada SAP de Toledo Sección 1ª concluye que la declaración de nulidad de la cláusula suelo produce el efecto de devolver al prestatario consumidor absolutamente todo lo que le hubiera correspondido si la misma nunca hubiera existido, y eso y no otra cosa es lo que quiere el Tribunal Supremo en su sentencia: dejar al consumidor absolutamente resarcido de la aplicación de la cláusula indebida. Pero ello entendemos, no puede significar que una misma cantidad abonada indebidamente como intereses en demasía por aplicación de la abusiva cláusula suelo produzca el doble efecto al que parece referirse aparentemente la STS de 29 de abril de 2015 : por un lado la restitución de los intereses indebidamente cobrados incrementados con el interés legal del dinero y por otro además, considerar que durante todo el tiempo en que el banco los ha tenido en su poder, tales intereses deberían haber estado imputados al capital y por tanto al ser este menor reduciendo a su vez los intereses derivados del capital pendiente, de modo que no bastaría con devolverlos, sino que sería preciso recalcular las cuotas pagadas que deberían haber obedecido a un capital menor con el resultado de reducir a su vez los propios intereses. Como decimos ese doble efecto no puede producirse porque si los intereses indebidamente cobrados se devuelven con el interés legal del dinero por todo el tiempo transcurrido desde su cobro indebido, desaparece todo el efecto de ese cobro indebido, es decir, actúa la devolución como si nunca hubieran existido y por tanto lo que no existe no produce efecto alguno.

Entendemos que cuando la STS de 29 de abril de 2015 , condena a la entidad financiera a devolver los intereses cobrados en exceso con sus intereses legales y además a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable, se está refiriendo y así lo dice expresamente, a las cuotas que regirán en lo sucesivo, que evidentemente al no haber sido todavía satisfechas necesitan del oportuno recálculo.

En definitiva, la Sala considera con la corriente mayoritaria de la doctrina de nuestras Audiencias que la condena al reintegro de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo se puede hacer o bien realizando el recalculo del cuadro de amortizaciones aplicando los abonados en cada momento en exceso al pago del capital, y en lo que exceda mediante abono en cuenta o, bien mediante la devolución de su total importe mediante el abono en cuenta, lo que obviamente no impide que el actor pueda destinar su importe a llevar a cabo una amortización anticipada, sin que quepa a la vez la devolución de todas las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula suelo y adicionalmente el recálculo del cuadro de amortizaciones aminorando la deuda principal.

También vamos a citar la SAP de Madrid Sección 13 de 2 de noviembre de 2017 : 'el recálculo de la tabla de amortización ha de interpretarse con el limitado alcance de determinar la suma a devolver en concepto de intereses y la cuota aplicable en lo sucesivo una vez dejada sin efecto la cláusula suelo, ya que es evidente que pretender la íntegra devolución de la totalidad de los intereses cobrados de más en aplicación de la cláusula suelo... y adicionalmente que se apliquen los mismos a la amortización del capital supondría una clara duplicidad que excede del reintegro procedente en aplicación del art 1303 del Código Civil .

Esta Sala se hace eco de la solución emanada de la SAP de Madrid últimamente citada y entiende que el recálculo del cuadro de amortización más allá de su limitado alcance de determinación de la suma de devolver supondría una duplicidad que excedería de la obligación de reintegro que la declarada nulidad de la cláusula suelo conlleva, de ahí la procedencia de confirmar la sentencia desestimando el recurso.

Dice la sentencia de la Seción 15ª de la Audiencia Povincial de Barcelona de 27 de Marzo de 2018 que: ' Ya hemos indicado que el actor recurre la sentencia de instancia por considerar que aquella debió acordar el recálculo del cuadro de amortización con exclusión de la cláusula suelo contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, tal y como se solicitó en el suplico de la demanda, puesto que al haberse pactado el sistema francés de amortización el capital amortizado en cada pago durante la aplicación de la cláusula suelo ha sido inferior al que realmente debió amortizarse sin la existencia de aquélla.

21. La entidad demandada se opone al recurso y viene a exponer que el actor ha solicitado, también en el suplico de la demanda, la devolución de todas las cantidades cobradas en aplicación de aquella cláusula por lo que si se le devuelven todas las cantidades (intereses y amortización anticipada de capital) no habría lugar al recálculo, mientras que si sólo se le hace devolución de lo pagado de más por intereses, en este caso, procede hacer la aplicación de lo que amortizó por capital de manera adelantada mediante el recálculo del capital amortizado del préstamo; indica en su recurso que la parte de capital adelantada por efecto de la cláusula, si no se abona en efectivo, debe minorar la cifra del capital pendiente de amortizar, debiendo hacer el correspondiente recálculo.

22. En la sentencia de instancia, a pesar de lo solicitado en el suplico, se condena a la restitución de las cantidades cobradas en cada una de las cuotas del préstamo en concepto de intereses ordinarios, argumentando el juez a quo que la nulidad debe limitarse a la restitución de los intereses cobrados sin que proceda el recálculo del cuadro de amortización.

23. En el caso que nos ocupa, la parte recurrente alega que se pactó en la escritura de préstamo hipotecario el sistema francés de amortización, muy frecuente en la operativa de financiación de las entidades financieras. El citado sistema consiste en que se fijan un número determinado de cuotas que comprenden tanto capital como intereses remuneratorios, al tipo pactado, durante toda la vida del préstamo, y mientras los primeros años se abonan más intereses que capital a medida que transcurre el plazo de vigencia del contrato en cada cuota se irá abonando cada vez más capital que intereses, a pesar de que la cuota se mantiene, sin perjuicio de las variaciones que este cálculo pueda sufrir a la vista de las fluctuaciones del tipo de interés.

24. Debemos recordar la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (ECLI: EU:C:2016:980 ) que establece el efecto retroactivo de la declaración de nulidad de la cláusula suelo donde, entre otros, el Tribunal Europeo utiliza los siguientes argumentos: '61 (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes (negrita añadida)'.

25. Por ello si la nulidad de la cláusula suelo supone que nunca ha existido, ello implica que se le deben restituir las cantidades indebidamente pagadas por aplicación de la citada cláusula, de forma que en lugar de liquidar el interés remuneratorio al tipo aplicado con la existencia de la cláusula suelo debe procederse a liquidarlo conforme al Euribor más diferencial pactado en la escritura, como si aquella cláusula no hubiera existido, siendo la diferencia de este importe -interés remuneratorio pagado de más- lo que debe restituirse, manteniendo el importe del capital prestado.

26. Esta conclusión es acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en su Sentencia de 25 de marzo y auto aclaratorio de 22 de abril de 2015, indica '(...) nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 (negrita añadida) .' 27. Por ello, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo no puede ser otro que la devolución de los intereses pagados de más, tal y como se acordó por el juez a quo, lo que obligará a futuro al banco a efectuar un nuevo calendario de amortización del préstamo sin tener en cuenta la cláusula anulada, por lo que procede desestimar el recurso de apelación en tal sentido.

Esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada, en su reciente sentencia de 11 de Mayo de 2018 (Rollo 5/18 ), ha establecido lo siguiente: En el caso que nos ocupa, están de acuerdo las partes en que se pactó en la escritura de préstamo hipotecario el sistema francés de amortización, muy frecuente en la operativa de financiación de las entidades financieras y, en consecuencia, si se elimina la aplicación de la cláusula suelo desde que se activó y se realiza un nuevo cuadro de amortización sin la inclusión de este tipo mínimo de tipo de interés afectará a la cantidad pendiente de amortizar, cantidad que ni ha sido reclamada por al parte actora ni la sentencia condena a su pago, sino que se limita a condenar al Banco a realizar un nuevo cuadro de amortización sin la inclusión de la cláusula declarada nula, lo que se ajusta completamente a la doctrina del TS que a su vez se ha ajustado a la del TJEU que en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 establece lo siguiente: '61 (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Decisión que no sólo afectará a la obligación del Banco de devolver las cantidades cobradas como consecuencia de la cláusula desde que se activó, es decir, sin limitar los efectos retroactivos como inicialmente había resuelto el TS, sino también a que se recalcule el cuadro de amortización, con las consecuencias inherentes en cuanto al capital verdaderamente amortizado, pues la consecuencia de la declaración de nulidad es que la cláusula que ha limitado la bajada del tipo de interés no podrá tener efectos frente al consumidor al que debe restablecer en la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría de no haber existido dicha cláusula.

Como indica la parte actora, el TS en la sentencia del Pleno de 29 de abril de 2015 condenó al recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y en otras muchas posteriores ha confirmado lo así resuelto por los Tribunales de instancia.

En consecuencia, es procedente estimar el primer motivo del recurso interpuesto, debiendo accederse a la petición en su día formulada en la demanda de condena de la entidad demandada al recálculo del cuadro de amortización, con las consecuencias inherentes en cuanto al capital verdaderamente amortizado y los intereses aplicados.



TERCERO.- En cuanto al segundo motivo alegado, la propia sentencia en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto, entiende aplicable la devolución de las cantidades cobradas de más desde la fecha inicial del préstamo, si bien, en su parte dispositiva, aplica esta retroactividad a la totalidad de los pagos realizados, por cuanto, como ya se ha dicho, no se detiene en la declaración de nulidad de la cláusula suelo sino que, de forma incongruente, se extiende a la cláusula 'intereses ordinarios'.

En cualquier caso debe recordarse que la cuestión planteada en esta segunda instancia, sobre los efectos de la declaración de nulidad de clausula suelo abusiva, por falta de transparencia, debe quedar resuelta según el reciente pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, que ha declarado que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión', y ello en atención al apartado 74 de dicha Resolución que establece: '74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'.

Por tanto el motivo, en cuanto que se dirige a que sea condenada la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en exceso, en virtud de la condición declarada nula, desde el inicio, sin limitarse la restitución al importe indebidamente percibido a partir de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , debe prosperar.



CUARTO.- Se alega por la recurrente la indebida negación a la aplicación de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula gastos, por cuanto la sentencia recurrida, si bien declara nula la referida cláusula 'gastos' inserta en la escritura de préstamo hipotecario, desestima la petición de reintegro de las cantidades abonadas al no haberse acreditado el importe de las mismas.

Este motivo, así como el relativo a la indebida denegación de prueba documental, deben ser resueltos conjuntamente y desestimados al propio tiempo. Como se dijo por esta Sala en auto de fecha 12 de Abril de 2018, dictado en el Rollo de Apelación 257/18 : 'Eliminada la aplicabilidad de la estipulación de gastos declarada nula, la procedencia de la restitución no es automática, sino que requerirá acreditar la realización de pagos que no se hubieran hecho por consecuencia de la cláusula nula, sin que desde luego la devolución proceda respecto de los no realizados, o aquellos que, sin la condición nula, en todo caso hubiera correspondido su abono a la parte actora.

En este contexto, la aportación por la demandada, exigida por la actora, del cuadro de amortización, los recibos del préstamo hipotecario, todos, y el extracto de movimientos de una cuenta indeterminada, resulta inútil e improcedente, no solo porque no es posible fijar lo abonado por gastos, según el cuadro de amortización o por los recibos del préstamo, lógicamente dirigidos al pago del principal e intereses y no emitidos por el pago de gastos, sino porque además tales recibos deben encontrarse a disposición del demandante que es a quien incumbe probar la procedencia de la devolución solicitada a consecuencia de la nulidad acordada, no a la entidad financiera, 217,1 LEC.

Es apreciable de oficio la consecuencia de la nulidad, pero a tenor de la aportación de hechos y probatoria que incumbe a cada parte. La apelante cuando parece pretender acreditar la devolución genérica de pagos, sin concretar ni afirmar los realizados relacionados con la clausula nula, puede generar una evidente indefensión a la parte contraria, a la que impide alegar en la contestación su relación con la condición declarada nula. Lo mismo ocurre respecto de los movimientos de una cuenta indefinida e indeterminada, sin explicar ni siquiera el demandante cual es aquella a través de los cuales se han hecho los pagos litigiosos, insistiendo nuevamente que no es a la entidad financiera demandada a la que corresponde acreditar los pagos exigidos. Es más, con los datos ofrecidos ni siquiera es posible determinar que la entidad bancaria, tenga a su disposición el acceso a la desconocida cuenta donde se paga el préstamo La exigencia de exhibición de facturas que se solicitan a la demandada, sin distinguir ademas las realmente pagadas por la parte actora, exigiendo a la parte contraria su imputación como realizada por la demandante, nuevamente resulta improcedente, ya que no es la demandada sino la actora la que debe realizar tal atribución con carácter previo, debiendo hacerse tal asignación, para no generar indefensión, antes de la apertura de la fase de prueba.

En todo caso el requerimiento documental no cumple con la primera exigencia del artículo 328 LEC . El conocimiento de múltiples reclamaciones similares, donde el actor ha incorporado con la demanda las facturas justificativas de los pagos que considera deben devolverse por la nulidad de la cláusula de gastos, demuestra que tales documentos se encontraban a disposición de la demandante, que por otra parte fácilmente podía haberlos obtenido, exigiéndolos a los terceros a los que pago. Pero es más la prueba es inútil cuando en caso de negativa a la exhibición, no puede ni siquiera establecerse una determinada versión del documento no ofrecida por quien solicita la prueba, sin que además se acompañe a la petición de exhibición copia simple del documento, o en caso de no disponerse de ella, no siendo el caso, indicándose al menos los términos más exactos posibles de su contenido ( artículo 328,2 LEC ).



QUINTO.- No se aprecia infracción alguna del artículo 394 de la LEC , por cuanto la estimación de la demanda ha de ser parcial, al no haberse acogido la petición de condena a la entidad demandada al reintegro al actor de los gastos abonados por el otorgamiento de la escritura.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso interpuesto conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mercedes contra la sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Baza , en los autos de juicio ordinario 86/17, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos: A) Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Mercedes contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., declarando la nulidad de la cláusula contractual inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de Septiembre de 2006 de limitación a la variación del tipo de interés.

B) Condenar a la entidad demandada a que reintegre a la parte actora las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de la firma del préstamo, debiendo procederse por la entidad bancaria al recálculo del cuadro de amortización, con las consecuencias inherentes en cuanto al capital verdaderamente amortizado y los intereses aplicados, lo que se llevará a efecto en ejecución de sentencia.

C) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.