Sentencia CIVIL Nº 329/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 229/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2016/0005491
Recurso de Apelación 229/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 579/2016
APELANTE: D./Dña. Pura
PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA RICO MAESSO
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA
SENTENCIA Nº 329/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato (Acciones), procedentes del Juzgado de 1ª
Instancia nº 5 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª. Pura ,
representada por el Procurador D. José María Rico Maesso y asistida de la Letrada Dª. Elena Pérez Sánchez, y
de otra, como demandado-apelado BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. Alberto
García y Barrenechea y asistido del Letrado D. Francisco Javier García Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5, de Alcalá de Henares, en fecha dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don José María Rico Maeso, en nombre y representación de Doña Pura , frente a BANCO SANTANDER S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto N. García Barrenechea, ABSOLVIENDO A BANCO SANTANDER S.A, de las pretensiones formuladas contra del mismo en esta instancia.

Las costas procesales de esta instancia serán satisfechas por el demandante'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día x.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de ALCALÁ DE HENARES se tramitó un procedimiento de Juicio Ordinario nº 579/2016, instado por Dª. Pura , contra BANCO SANTANDER, S.A., en el que la parte actora ejercitaba las acciones de nulidad o anulabilidad por error en el consentimiento ante falta de información por parte de la entidad bancaria, que le llevó a suscribir en Septiembre del 2007 un producto denominado VALORES SANTANDER, por importe de 15.000 € y subsidiariamente la acción de resolución de contrato por incumplimiento de obligaciones de información suficiente, exigiendo la indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia consideró caducadas las acciones de nulidad y anulabilidad por el transcurso de los cuatro años que prevé el artículo 1301 del Código Civil, desde la consumación de los contratos, entendiendo que respecto del contrato VALORES SANTANDER sería la fecha del canje voluntario por acciones, momento en el que la parte actora conoció el funcionamiento del producto, y respecto de la acción subsidiaria entendió que la basaba en el error como vicio del consentimiento debe dar lugar a la nulidad del contrato y no a la resolución del mismo, y por ello también desestimó la demanda con costas a la actora.

Frente a dicha resolución, interpone la parte actora recurso de apelación, alegando error en la apreciación de la excepción de caducidad, pues considera que el plazo del artículo 1301 del Código Civil debe de ser computado desde que la actora entendió el funcionamiento del producto, y esto no se produjo con el canje de acciones en el que a la actora no se le informó por el banco de las consecuencias del canje, teniendo en cuenta que es una consumidora con muy escasos conocimientos, pues apenas sabe leer y escribir, sino en octubre del 2012, cuando salió a nivel público y notorio el tema de los VALORES SANTANDER y comprendió que ya no tenía el dinero que en su día contrató.

Respecto de la acción subsidiaria, alega error de la Juzgadora, pues la entidad bancaria no siguió las instrucciones dadas por la cliente, que quería un producto seguro, y sobre el que además no se le ofreció la información real del producto adquirido.

También por las costas, pues entiende que existen dudas de hecho y de derecho en un tema tan complejo como el que nos ocupa.

Frente a dicho recurso el BANCO DE SANTANDER se opone al mismo.



SEGUNDO. Sobre el motivo alegado en el recurso de error en la apreciación de la excepción de la caducidad de las acciones de nulidad o anulabilidad por vicio del consentimiento ejercitadas por la actora, la Sentencia del TS de 19 de febrero del 2018 analiza el dies a quo a partir del cual se debe computar el plazo de caducidad, y este es el día de la consumación del contrato cuando las partes ya han cumplido todas sus obligaciones y en el que la parte conoce el verdadero funcionamiento del producto.

Es decir, la más reciente jurisprudencia del TS es considerar que el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil, para el ejercicio de la acción de nulidad por cualquiera de los vicios del consentimiento, es un plazo de caducidad y no de prescripción, por lo que no cabe interrupción del plazo de cuatro años conforme al artículo 1973 del Código Civil, que solo afecta a la prescripción de la acción.

El momento a partir del cual debe ser computado el plazo de caducidad de los cuatro años, la jurisprudencia citada, es clara al establecer que será a partir del día en que la parte conoció y comprendió las características y riesgos del producto complejo adquirido, en lo que las partes de este procedimiento están de acuerdo.

La discrepancia entre las partes se centra en determinar en qué momento la actora conoció el funcionamiento del producto, y de esa forma puede iniciarse el computo de los cuatro años.

Conforme a la jurisprudencia citada en el producto VALORES SANTANDER , ese día debe ser fijado en el momento en el que se produjo el canje voluntario por acciones el 26 de junio del 2012, es el momento en el que la parte actora conoce el producto adquirido, y no solo porque es el momento en el que conoce que su inversión inicial de 15.000 € no es lo que le restituyen, sino que le restituyen acciones de la entidad bancaria al precio prefijado inicialmente, siendo en este caso en un valor muy superior al del mercado ,por lo que su valor económico era muy inferior al invertido conociendo la pérdida económica sufrida, y así lo reconoce el propio recurrente en su propia demanda en el fundamento quinto así lo expresa literalmente. 'Es en el momento del canje de los valores por acciones cuando mi representada comprende la pérdida total de su inversión y que está casi ha desaparecido, conociendo el verdadero alcance del error al que fue abocada por la entidad demandada a través del personal de la sucursal con la que trabajaba la actora'.

Efectivamente es el momento en el que pudo ejercitar la acción, con lo cual el plazo de los cuatro años se iniciaría el 26 de junio del 2012 y finalizaría el 26 de junio del 2016, por lo que habiendo interpuesto la demanda por nulidad de vicio del consentimiento el 30 de junio del 2016, las acciones están caducadas.



TERCERO. Respecto de la acción subsidiaria de resolución contractual, por incumplimiento de las obligaciones contractuales de información por tratarse de un cliente con un perfil minorista, la Magistrado a quo, no entra a conocer de la misma por considerar que se razona como un vicio del consentimiento, y por lo tanto lo reconduce como una acción de anulabilidad.

La jurisprudencia del TS, ya ha mantenido que la falta de información o la insuficiencia de la misma no implica por sí sola la nulidad de pleno derecho de los contratos. Es evidente que ello debe implicar un vicio en el consentimiento, por lo que como dice la Magistrado a quo, las acciones por anulabilidad de los contratos, están caducadas, y por ello no se debe de entrar a conocer de las mismas.

Pero en este caso, el incumplimiento de las obligaciones contractuales que alega la recurrente debemos entender que se refiere al contrato de asesoramiento que narra la demanda en su fundamentación jurídica por el incumplimiento del deber de información en la fase precontractual. Ello debido a que la parte actora es una persona de 80 años, con escasa preparación, pues apenas saber leer y escribir, sin conocimientos financieros, pues los productos que con anterioridad había contratado eran acciones de sociedades seguras, TELEFÓNICA por ejemplo, y fondos de inversión del Grupo Santander, que indican aun cuando sean de renta variable, un perfil conservador, sin que demuestre conocimientos financieros, y además siempre confiando en la entidad bancaria quien le había aconsejado siempre. Así se ha entendido por la APM en otras sentencias: La contratación de este producto no fue distinta, siendo convencida por la propia entidad bancaria de que realizara la inversión por su alta rentabilidad. Se trata por lo tanto de una información personalizada con un consumidor, que como dicen las sentencias del TS 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre ', es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes - que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios. Como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos financieros justifica la especial protección conferida al inversor minorista en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 y 20 de diciembre de 2017 ).' Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU (antes, la LGDCU), goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en la fecha en que se concertó la discutida operación: -La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas: a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes; b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses; c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y, d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto, (i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos; (ii) el artículo 15 de la propia norma preveía la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada; (iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y, (v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario a sus intereses, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto imponía la conservación de forma sistematizada de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), disponía en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que había de facilitarse a los clientes de entidades bancarias.' En el caso que nos ocupa, de la información facilitada por la entidad bancaria a la actora de la entrega de un tríptico (que no consta firmado por la actora), documento de difícil comprensión, incluso para personas con conocimientos financieros, dada la complejidad del producto no es suficiente para el deber de información que se exige para cumplir adecuadamente un contrato de asesoramiento con un consumidor, sobre todo como cuando en este caso, la actora escasamente sabe leer, y sin que conste más información que la de entrega del tríptico como declaró el testigo que comercializó el producto, Sr. Rodrigo, refiriéndose a que fue una información verbal sobre el contenido del propio tríptico, y sin que pueda asegurar que la actora, consumidora de perfil minorista conservadora, y con escasos estudios, hubiera comprendido el funcionamiento del producto, pues no se le hicieran supuestos de hecho, ni información adicional. Se trata de una persona que contrató confiando en el asesoramiento de la entidad bancaria, sin que conste que ésta comprobara que el producto se adaptaba a la pretensión de la actora, y de que fuera el adecuado para su situación personal y financiera.

En consecuencia el motivo del recurso debe ser estimado en esta acción subsidiaria.



CUARTO. Las costas de este recurso no se hará expresa condena y las de primera instancia se impondrán a la parte demandada, BANCO DE SANTANDER.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Pura , frente a la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de ALCALÁ DE HENARES, la cual procede revocar en el sentido de resolver el contrato de suscripción de OBLIGACIONES O VALORES SANTANDER celebrado entre las partes el día 28 de septiembre del 2007, y en consecuencia condenar a la entidad bancaria a satisfacer a la actora la cantidad de 15.000 € más los intereses legales desde la suscripción del producto, menos las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses más los intereses de estos últimos desde las percepciones por la actora, con devolución de las acciones obtenidas, más las costas de primera instancia, sin hacer expresa condena en costas respecto de este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.