Sentencia CIVIL Nº 329/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 388/2016 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0004252
Materia: Cooperativas. Contabilidad por fases
ROLLO DE APELACIÓN: 388/2016
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario 394/2013
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid
Parte apelante: SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI - EL BALCON DE COLMENAR
Procurador: Dña. Carmen Armesto Tinoco
Letrado: D. Arturo Sáez Sanz
Parte apelada: DON Fulgencio
Procurador: D. Carlos Gómez-Villaboa Mandri
Letrado: D. Rafael González Tausz
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 329/2018
En Madrid, a 8 de junio de 2018.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ , D. FRANCISCO DE BORJA
VILLENA CORTÉS y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA , ha visto en grado de apelación, bajo el
nº de rollo 388/16 los autos del procedimiento ordinario nº 294/2013 provenientes del Juzgado de lo Mercantil
nº 12 de Madrid, el cual fue promovido por DON Fulgencio contra SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA
MELCO XXI - EL BALCON DE COLMENAR, siendo objeto del mismo acciones en materia de cooperativas
Han sido partes en el recurso como apelante, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI
- EL BALCON DE COLMENAR y como apelada D. Fulgencio , todos ellos representados y defendidos por
los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 8 de mayo de 2013 por la representación de DON Fulgencio contra SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI - EL BALCON DE COLMENAR, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: '... por formulada DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES Y DECLARACIÓN DE NULIDAD DE CLÁUSULA CONTRACTUAL por la que, tras los trámites legales, a dictar sentencia en la que se declare: Nula de pleno Derecho la estipulación séptima del contrato de adhesión de 20 de octubre de 2009.

Nulo de pleno Derecho el acuerdo desestimatorio del recurso adoptado por el Comité de Recursos el 30 de enero de 2013, así como consecuencia de lo anterior declare estimado dicho recurso, calificando la baja como justificada, y declarando nulo de pleno derecho el acuerdo de Consejo Rector de fecha 12 de abril de 2012 sobre la calificación y liquidación de la baja.

Se haga estar y pasar a la demandada, MELCO BALCON DE COLMENAR, S. COOP. MAD., por las anteriores declaraciones con expresa imposición de las costas judiciales. '

SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario; y formuló reconvención, a la que se opuso la parte actora.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid dictó sentencia, con fecha 19 de mayo de 2015 cuyo fallo era el siguiente: ' ESTIMAR LA DEMANDA formulada por DON Fulgencio , frente a SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI, EL BALCÓN DE COLMENAR, y DECLARO: Nulo de pleno derecho la estipulación séptima del contrato de adhesión de 20 de octubre de 2009.

Nulo de pleno derecho el acuerdo desestimatorio del acuerdo desestimatorio del recurso adoptado por el Comité de Recursos el 30 de enero de 2013.

CONDENO A SOCIEDAD A LA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÁ MELCO XXI, EL BALCÓN DE COLMENAR a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.

DESESTIMAR LA DEMANDA RECONVENCIONAL FORMULADA POR SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÁ MELCO XXI, EL BALCÓN DE COLMENAR frente a DON Fulgencio , absolviendo a éste de las pretensiones formuladas en su contra.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes. '

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI - EL BALCON DE COLMENAR se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 20 de junio de 2016 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 7 de junio de 2018

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- DON Fulgencio presentó demanda contra SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI - EL BALCON DE COLMENAR (en adelante MELCO), en ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo de fecha 30 de enero de 2013 del comité de recursos; así como de la acción individual de nulidad de la condición general séptima del contrato de adhesión suscrito entre las partes.

La demanda refiere que MELCO ha confundido promociones con sectores urbanísticos de Colmenar Viejo y en una misma fase ha aglutinado edificios distantes entre sí y con tipología diferente.

Se indica asimismo que para el cálculo del 'coste real de la vivienda' se incluyen en el concepto de cargas o elementos comunes partidas asociadas a suelos de uso no residencial; y también se han agregado costes directos o indirectos pertenecientes a suelos residenciales a día de hoy en desarrollo y no adjudicados a los socios.

Otro de los problemas que se imputan en la demanda a la gestión de la Cooperativa, consiste en que los precios de adjudicación de las viviendas se fijaron en función de la antigüedad del socio, desconociendo los costes reales. Sin embargo, el actor resalta que en ningún momento se les informó que las adjudicaciones de las viviendas se fueran a producir por debajo de coste.

La demanda refiere que el actor firmó un contrato de adhesión a la cooperativa, cuya estipulación séptima era del siguiente tenor: 'SÉPTIMA.- Dado que el socio es partícipe de la Cooperativa no sólo en relación a la vivienda que se le adjudique, sino también en lo que a su participación en el 'Fondo de Compensación' explicado en la Estipulación Quita se refiere, no causará baja en la Cooperativa con ocasión del otorgamiento de la futura escritura pública de adjudicación de su vivienda, permaneciendo por tanto invariables sus derechos y obligaciones con respecto al Fondo de Compensación y, por tanto, debiendo soportar a su cargo y por el porcentaje indicado en la estipulación quinta punto 2 toda desviación presupuestaria que se produzca en los costes de la Cooperativa Todo ello de acuerdo con lo estipulado en el artículo 115 punto 3 de la Ley 4/99 LCCM : 3 'De las deudas de una promoción o fase responderá el patrimonio de las mismas, los socios de la fase o promoción, y en último extremo, el conjunto de la cooperativa'.

Por tanto, y para el caso de que el Fondo de Compensación no estuviera vendido en el momento de la entrega de su vivienda, el SOCIO vendrá obligado a entregar a la COOPERATIVA la cantidad de (...) € como garantía de la aportación obligatoria invertida en el Fondo de Compensación, cantidad que podrá irse disminuyendo conforme se vaya liquidando el Fondo de Compensación. El mencionado importe tendrá la consideración de liquidación provisional, hasta que una vez vendida la totalidad del Fondo de Compensación se practique la liquidación final de todas las fases de la Cooperativa, le sea indicada al SOCIO la cantidad final y definitiva que debe abonar o cobrar en función de la misma, la abone o cobre; y sea extinguida la Cooperativa momento en el cual causará baja en la Cooperativa a todos los efectos, quedando sin efecto este contrato'.

El modelo de contrato en cuestión fue aprobado por la Asamblea General de 28 de marzo de 2009, si bien el actor entiende que la estipulación en cuestión infringe el principio de responsabilidad limitada por deudas sociales y el principio de baja voluntaria en la Cooperativa.

El demandante relata que hasta la Asamblea de 4 de junio de 2011 no se abordó el problema de la dicotomía entre costes y precios de adjudicación, que fue cuando se constató que el Fondo de Compensación resultaba insuficiente para cubrir la desviación.

La demanda también expone que una Asamblea posterior, celebrada el 25 de febrero de 2012, se pretendió aplicar con carácter retroactivo el cálculo del llamado 'coste real' a los socios de la 'primera fase'.

La demanda refiere que la convocatoria a la Asamblea referida se efectuó por simple correo electrónico y carecía de cualquier documentación explicativa.

A la vista de cómo se desarrollaron los acontecimientos, el actor comunicó su baja a la Cooperativa, que fue calificada como no justificada, junto con la de otros muchos socios, en acuerdos del Consejo Rector de fechas 12 de abril, 10 de mayo y 5 de junio de 2012. En esos acuerdos, se anuncia una reclamación judicial por el importe de liquidaciones pendientes.

El demandante presentó recurso ante el Comité de Recursos, que fue resuelto en sentido desestimatorio en fecha 1 de febrero de 2013. El actor significa al respecto que se hizo sin dar audiencia al interesado. Por otro lado, entiende el demandante que el acuerdo del Consejo Rector debió ser revocado por el Comité de recursos porque éste carecía de competencia para efectuar la liquidación; porque se sustenta en la aplicación de la citada cláusula séptima del contrato de adhesión; porque se efectuó sin que las cuentas anuales del ejercicio 2011 y 2012 fueran formuladas ni aprobadas; y porque la liquidación se hace a reserva de liquidaciones futuras. Por otro lado, se afirma que la notificación del acuerdo no respetó las exigencias legales.

Días antes de la presentación de la demanda, el actor recibió una comunicación de la Cooperativa por la que se corrige la liquidación, para adaptarla a un nuevo informe pericial que según el demandante incurre en los mismos errores que la anterior.

MELCO se opuso a la demanda y formuló reconvención al objeto de reclamar al socio las cantidades objeto de liquidación. La Cooperativa señala que cuando se adoptó el acuerdo de adquisición de nuevos suelos y la ampliación a nuevos socios, los más antiguos exigieron un sistema que mantuviera el precio fijo que se les había ofrecido.

Para poder mantener el precio fijo se constituyó lo que se denominó Fondo de Compensación, que conllevaba una concreta imputación de costes comunes. Fruto de este sistema, deriva la necesidad, según la demandada, de que los socios, una vez obtenida la adjudicación de la vivienda, permanezcan vinculados a la Cooperativa hasta la liquidación del citado Fondo.

Los modelos de contrato de adhesión y de títulos de adjudicación fueron aprobados por la Asamblea General en la reunión de 28 de marzo de 2009.

Según la Cooperativa, la cláusula séptima del contrato de adhesión, que ha sido impugnada, no prohíbe la baja del cooperativista, sino que marca el horizonte temporal de su actuación. Ello es sin perjuicio de que la baja se califique como no justificada si no se cumplen los deberes derivados de la ley, los estatutos y los acuerdos de la Asamblea General.

Entiende MELCO que la cláusula cuestionada tampoco infringe el principio de responsabilidad limitada, sin perjuicio de que los beneficios o pérdidas del Fondo de Compensación tengan incidencia en el saldo final de los cooperativistas.

La Cooperativa considera que la liquidación adicional que se comunicó a los socios hace mérito al coste real de su vivienda derivado de su propia fase o promoción, así como a los elementos comunes integrados en el Fondo de Compensación, según resulta del informe de DELOITTE S.L. (en adelante DELOITTE), que se aporta con la contestación.

Los acuerdos de liquidación, según la demandada, fueron adoptados por el Consejo Rector en ejercicio de sus competencias y sin infracción de normas de procedimiento ni de fondo.

En la demanda reconvencional, MELCO reclama al actor la cantidad de 72.564,97 euros, que es el resultado de la liquidación adicional efectuada al socio para ajustar su aportación al coste real de la vivienda y a los costes comunes.

El actor-reconvenido se opuso a la reconvención y aportó el informe del perito auditor don Luis Andrés en el que se cuestiona la liquidación efectuada conforme al informe de DELOITTE porque parte de una contabilidad analítica que es consecuencia del incumplimiento de la obligación de efectuar una contabilidad separada por promociones; porque no cuadra la contabilidad oficial y la analítica; porque se imputan costes no acreditados y de manera subjetiva; porque se imputan costes de los ejercicios 2013 y 2014 no devengados y posteriores a la baja del actor como socio de la cooperativa; y porque califica como elementos comunes a proyectos de uso terciario que no se han llegado a desarrollar.

La sentencia de la anterior instancia estimó íntegramente la demanda y desestimó la reconvención. La juez 'a quo' considera que la estipulación séptima del contrato de adhesión contraviene el principio de puertas abiertas, puesto que la posibilidad de causar baja en la cooperativa se convierte en puramente formal.

El acuerdo del Comité de Recursos impugnado también se anula en la medida en que dispone que el socio debe permanecer en la Cooperativa hasta la venta del Fondo de Compensación; y en la medida en que se alteran los precios de que constan en la escritura de adjudicación.

La demanda reconvencional se desestima porque la juez 'a quo' entiende que la Cooperativa va contra sus propios actos al pretender alterar el precio de adjudicación resultante de la escritura pública suscrita por las partes en fecha 28 de octubre de 2009, por el precio de 221.992,05 euros.

Señala la juzgadora de la anterior instancia que el denominado 'Fondo de Compensación' es un instrumento de redistribución de gastos que viene a ser una cierta 'unidad de caja'.

La juez 'a quo' rechaza el informe de DELOITTE pues entiende que lo que se pretende es distribuir el dispar resultado de otras fases a las que no pertenece el actor sin seguir el cauce estatutario oportuno.

En definitiva, la juzgadora de la anterior instancia señala que partiendo del incumplimiento de las previsiones legales sobre gestión y patrimonio separado a cada fase o promoción ( artículo 90 de la Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid - en adelante LCM - y 45 bis de los Estatutos), se imposibilita la repercusión real a cada socio del coste de la fase a la que pertenece.

Frente a la mentada sentencia, MELCO ha formulado recurso de apelación, que analizaremos conforme al orden propuesto por el recurrente.



SEGUNDO: VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- La Cooperativa recurrente estima acreditada la existencia de una diferencia en el coste real de la vivienda y el que ha abonado el socio. Sin embargo, debemos precisar que la discrepancia que las partes muestran no se ha centrado en el hecho de que existan diferencias entre el coste real y el precio de adjudicación, sino en el modo en que se pretende liquidar la diferencia por la Cooperativa.

La Cooperativa admite que ha seguido un criterio de caja única, sin distinguir promociones, lo cual no se acomoda a los parámetros legales, pero ello no empece para que se pueda determinar el coste exacto de cada vivienda reconstruyendo todos los gastos de la cooperativa, factura por factura. Eso es lo que según el recurrente se ha hecho en el informe de DELOITTE, ya citado, que según el recurrente, no se ha valorado debidamente.

No compartimos el criterio de la Cooperativa recurrente. El informe de DELOITTE adolece de muchas y graves incertidumbres que impiden aceptar los resultados que derivan del mismo.

La parte apelada resalta al respecto el informe pericial de don Luis Andrés , aportado con la contestación a la reconvención (folios 249 y siguientes del Tomo VI). Este perito pone de manifiesto, entre otras, las siguientes deficiencias del informe de DELOITTE: Se indica que se ha procedido a cuantificar los costes de construcción de la Cooperativa para el periodo 2012-2014, cuando lo cierto es que el informe de DELOITTE es de 14/01/2013, por lo que se cuantifican costes que aún no se han realizado.

El informe de DELOITTE informa que la Cooperativa desarrolla 859 viviendas en cuatro fases y 24 proyectos diferentes. Sin embargo, aunque algunos de los proyectos están concluidos y las viviendas entregadas, otros están en proceso de construcción y algunos no se han iniciado. En el informe se acumulan costes de proyectos terminados y otros no terminados o no iniciados.

Los costes no individualizados se reparten en algunos casos en función del módulo de reparto de edificabilidad sobre rasante, mientras que en otros se asignan en función de los m2 construidos, sin aportar justificación de ese trato diferente.

Los terrenos de los proyectos 50 (Amapolas) y 60 (Lavanderas) son de uso rústico. No obstante, también se informa de su edificabilidad.

El informe de DELOITTE refiere que las fuentes de su trabajo derivan de 'diversa' contabilidad analítica, pero no se explica qué se entiende por 'diversa'. Lo cierto es que los datos manejados no se encuentran en la contabilidad auditada, por lo que no pueden considerarse fiables.

En el anexo II del informe de DELOITTE ya no se habla de contabilidad analítica sino de 'información de gestión para el periodo 2002-2011' y a su 'cuadre de la cuentas de pérdidas y ganancias según cuentas anuales auditadas'. Según el perito Sr. Luis Andrés ello genera la incertidumbre de que lo que se denomina contabilidad analítica, en realidad podrían ser simples cuadros estadísticos sin las suficientes garantías. Por otro lado, no se comparan ingresos y gastos de la contabilidad auditada respecto a los importes obtenidos de la 'información de gestión'.

En el informe de DELOITTE se informa que los costes de la financiación bancaria recibida por MELCO no han sido objeto de valoración, siendo objeto de validación individualizada para cada socio adjudicatario.

Este modo de proceder, según el perito Sr. Luis Andrés , es contrario a la Norma de Valoración 10 del Plan General de Contabilidad. Este coste debería incluirse entre los propios de cada proyecto.

En el informe de DELOITTE se afirma que los gastos financieros tuvieron reflejo en el momento de firmar las escrituras de adjudicación con un certificado de aportación en concepto de 'gastos financieros generales de la Cooperativa'. Sin embargo, habría sido preciso individualizar esos gastos por promociones.

En la partida de 'Honorarios API Intermediación', por 2.484.192,16 euros, consta una diferencia de 659.819 euros carente de explicación, si comparamos los honorarios por la compra de las fincas objeto de las promociones y los honorarios totales.

El informe de DELOITTE reconoce que los proyectos de las fases de Navallar y Adelfillas han concluido en su totalidad. Sin embargo, se hace referencia a costes de construcción de la Cooperativa para el periodo 2012-2014 que ' podrían estar, en diversa medida, relacionados con las viviendas adjudicadas' (sic) (pág. 24 del informe de DELOITTE). Este razonamiento no se concreta debidamente.

Se imputan gastos de construcción de 2012 a los proyectos números 23 y 24, que se supone estaban concluidos. Algunos de estos costes se dicen facturados y pendientes de certificar, como el caso de una partida de 478.213,02 euros que se imputa al proyecto 24. El Sr. Luis Andrés considera que es irregular facturar una partida que no se ha certificado, por lo que considera no justificada su imputación al proyecto 24.

También se considera dudoso el importe de 57.107,63 euros por honorarios de aparejador para los proyectos 14,21 y 23, cuando lo cierto es que tales servicios ya tendrían que haberse facturado y contabilizado con anterioridad.

Los gastos de notarias, registros, servicios profesionales y gastos diversos se calculan haciendo una proyección para los ejercicios 2012, 2013 y 2014 en base al gasto anual medio del periodo 2009 y 2011, lo cual no se considera correcto. El Sr. Luis Andrés considera incorrecto imputar a las promociones de Navallar y Adelfillas tales gastos en el periodo 2012-2014 cuando tales promociones ya estaban concluidas.

Se imputan gastos de construcción, por importe de 2.923.246,79 euros; y gastos fiscales y Licencias por importe de 130.669,13 euros en relación a los locales comerciales del proyecto 46 cuando se ignora cuándo se va a realizar dicha construcción o incluso si se ejecutarán o no.

Se utiliza un sistema de reparto, bien por m2 de edificabilidad sobre rasante, bien por m2 construido, en relación a costes que podrían individualizarse por promociones, como son honorarios de API, impuestos, notaría, registros, profesionales, acometidas y alcantarillado, seguros decenales y otros.

Lo que se denomina elementos comunes no son tales, sino proyectos de uso terciario que no han podido desarrollarse por la desfavorable coyuntura económica. Por tanto, los gastos consiguientes no se pueden contabilizar como gasto de adquisición de la vivienda.

Las operaciones de venta de suelo de Lavanderas y Amapolas debieron considerarse resultados extracooperativos, tal y como resulta del artículo 59.2 LCM, pero las cuentas de MELCO no reflejan tales resultados extracooperativos.

A la vista de lo razonado, hemos de considerar que DELOITTE partía de un importe hándicap en la elaboración de su trabajo, pues la contabilidad de la Cooperativa presentaba graves deficiencias derivadas del hecho de que no se ha elaborado conforme al principio de autonomía de gestión y patrimonio separado de cada fase, consagrado en los artículos 115 LCM y 45 bis de los Estatutos, cuya plasmación contable se desarrolla en la Orden EHA/3360/2010 de 21 de diciembre.

El recurrente argumenta que el informe de DELOITTE ha superado el escollo que supone partir de una contabilidad de 'caja única' y ha individualizado los costes de las viviendas en función de la promoción a la que pertenezcan. Sin embargo, como hemos visto, ni existen garantías de que la distribución de costes haya sido correcta ni se consigue superar en muchos aspectos la rémora que supone la defectuosa contabilidad de caja única.

Esta conclusión aparece reforzada por el hecho de que la propia Administración Concursal, en su informe, admite que no puede pronunciarse sobre el acierto del informe de DELOITTE cuando afirma que ni confirma ni desmiente sus cuantías (pág. 135 y 136 del informe) El recurrente achaca a la juzgadora de la anterior instancia que no haya valorado otras pruebas, como la documental en la que constan reuniones de los órganos sociales de la Cooperativa, ni los contratos, planes financieros, comunicaciones entre partes, escrituras, facturas etcétera. Sin embargo, el apelante no desvela cuál de tales documentos desvirtúa o pone en entredicho lo ya razonado en relación al informe pericial de DELOITTE.

Se cita también a los testigos que depusieron en la vista, de cuya declaración se puede deducir la política de precio fijo de la Cooperativa con independencia de su coste real, lo cual exigía efectuar liquidaciones adicionales a socios que ya habían firmado su escritura de adjudicación. Sin embargo, la valoración del informe pericial de DELOITTE que aquí se realiza no prejuzga la posibilidad teórica de efectuar liquidaciones adicionales. Lo que ocurre es que no consideramos que la cuantificación efectuada sea la correcta. Por consiguiente, la demanda reconvencional no puede prosperar, lo que determina la desestimación del recurso en este punto.



TERCERO: ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.- Señala el recurrente que en el peor de los casos se produce una situación de enriquecimiento injusto a favor de los socios que, como el demandante, firmaron tiempo atrás su escritura de adjudicación por un precio inferior al real.

En un asunto similar, resuelto por esta Sala, en la que MELCO también exigía el pago de una liquidación adicional a determinados socios, ya indicamos, y ahora reiteramos, que la acción de enriquecimiento injusto exige concretar el valor de ese enriquecimiento, lo cual, por hipótesis, no se ha producido en autos. En la sentencia núm. 118/2017 de 8 de marzo de 2017 dijimos lo siguiente: 65. Descendiendo al caso de autos, la acción de enriquecimiento injusto que se entabló con carácter subsidiario, se sustentaba en el mismo fundamento fáctico que la acción principal, es decir, en la existencia de un desfase entre el precio de adjudicación de las viviendas de los actores y su coste real.

66. Por consiguiente, esta acción presenta el mismo problema que la principal, cual es la determinación del precio de la vivienda teniendo en cuenta los costes de la fase o promoción. El enriquecimiento consistiría precisamente en la diferencia entre precio de adjudicación y coste real de la vivienda, partiendo de que esa diferencia ha repercutido negativamente en los demás cooperativistas.

67. Comoquiera que la acción principal se desestimó por falta de acreditación de la diferencia entre precio de adjudicación y coste real de la vivienda de cada fase, también debe considerarse implícitamente desestimada la subsidiaria, pues en definitiva, no se ha producido prueba bastante que haya podido cuantificar enriquecimiento.



CUARTO: CLÁUSULA SÉPTIMA DEL CONTRATO DE ADHESIÓN.- En relación a esta cuestión, considera el recurrente que la juez 'a quo' efectúa una interpretación incorrecta de la cláusula séptima del contrato de adhesión, puesto que el mismo no deriva en la imposibilidad de que los socios causen baja, ni afecta al principio de limitación de responsabilidad por las deudas sociales.

En la sentencia 118/2017 , ya citada, también se trató esta misma cuestión y la Sala entendió que la cláusula cuestionada no afectaba ni al principio de puertas abiertas ni al principio de limitación de responsabilidad. Las razones, en esencia fueron que el principio de puerta abierta permite al cooperativista causar baja en cualquier momento, pero no eludir las responsabilidades que como socio ha adquirido. Por otro lado, entendimos que la constitución del Fondo de Compensación no obliga al socio a asumir deudas sociales, si bien los resultados del mismo, correctamente cuantificados, afectan a la actividad cooperativizada genuina de adquisición de la vivienda en la medida en que influyen en su coste final. La referida sentencia 118/2017 de esta Sala se pronuncia al respecto como sigue: '69. Señala el apelante que la citada cláusula no impide la baja, pues de hecho tal baja fue reconocida a los recurrentes, aunque con el carácter de no justificada.

70. La cláusula en cuestión, que ha sido transcrita en los párrafos 3 y 4 de los fundamentos de esta resolución, determina que el otorgamiento de la escritura pública de adjudicación de la vivienda no causa la baja del socio, pero, según el recurrente, esto no implica una prohibición de causar baja.

71. En este punto hemos de otorgar la razón al recurrente. La previsión contractual cuestionada encuentra su razón de ser en el hecho de que el cooperativista se comprometió contractualmente a participar de los resultados del Fondo de Compensación, por lo que su actividad cooperativizada no se extingue hasta la extinción de dicho fondo.

72. Ello no significa que el socio no pueda solicitar baja antes de la liquidación del Fondo de Compensación, por lo que la cláusula en cuestión no infringe los artículos 1 y 20 LCCM. Cuestión diversa son las consecuencias de la baja cuando el cooperativista tiene obligaciones pendientes de pago.

73. El artículo 114.6 LCCM avala esta interpretación, al reconocer el derecho del socio a pedir la adjudicación de las viviendas y a causar baja justificada en la Cooperativa cuando concluya la recepción definitiva de las obras de una fase o promoción. Pero ese derecho se condiciona a que los socios estén al día en todos sus compromisos y obligaciones, tanto los específicos de la vivienda adjudicada como la parte proporcional de las cargas comunes que le sean imputables.

74. Señalan los apelados que no se puede hacer responsable al socio de las deudas sociales que puedan generarse por el hecho de que los inmuebles que integran el Fondo de Compensación se liquiden por un valor inferior a su coste. Esto implica, según dichos apelados, que se vulnera el principio de responsabilidad limitada que rige en materia de cooperativas.

75. No se comparte este planteamiento. Ciertamente el artículo 5.2 LCCM señala que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales quedará limitada al importe nominal de las aportaciones al capital social.

Pero la estipulación séptima del contrato de adhesión no hace responsable a los socios de las deudas sociales sino de los costes de la cooperativa vinculados a la actividad cooperativizada que se realiza.

76. La estipulación cuestionada entronca con la estipulación quinta, en la que se establece que el socio adquiere los derechos y obligaciones derivados de la vivienda que se le adjudicará y adicionalmente un determinado porcentaje en el Fondo de Compensación.

77. Tal y como expresa la citada estipulación quinta del contrato, la confesada finalidad del Fondo de Compensación es cubrir las desviaciones presupuestarias derivadas de la construcción de las viviendas, de modo que el socio no tenga que hacer frente a las cantidades suplementarias consiguientes; pero ello está naturalmente condicionado a que el Fondo genere los recursos necesarios para cubrir tales desviaciones.

78. Por ese motivo, la estipulación séptima establece que la adjudicación de la vivienda no pondrá fin a la relación cooperativa del socio con MELCO, puesto que la suerte del Fondo de compensación determinará también la suerte del coste final de la vivienda que el cooperativista tendrá que abonar.

79. Ese coste final está causalmente vinculado a la adquisición de la vivienda, aunque no se identifica con el precio de adjudicación. Ello es así porque el coste final de la vivienda está integrado por distintos conceptos, además de dicho precio de adjudicación.

80. En nuestra sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 24 de febrero de 2016, Rollo 69/14 , recaída en un pleito en que era parte MELCO ya nos planteamos el sentido y alcance de cuestionada estipulación séptima del contrato de adhesión.

81. En dicha sentencia, dijimos que en el citado modelo de contrato aparecen convenientemente separadas de la obligación del pago del precio de la vivienda (coste básico + coste de mejoras de calidades) otras obligaciones de naturaleza distinta como son la de contribuir a sufragar los costes financieros de la promoción respectiva en proporción a las aportaciones de cada socio así como la obligación de contribuir con arreglo a un coeficiente de participación o porcentaje, al denominado Fondo de Compensación del que el socio se constituye en partícipe.

82. En todo caso, son obligaciones todas ellas vinculadas al abono del coste final de la vivienda, que naturalmente son repercutibles en el socio adjudicatario. Cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1991 , citada por la juzgadora de la anterior instancia, a cuyo tenor 'los socios que hayan sido integrados en una concreta promoción de viviendas, vienen obligados a costear con independencia de sus aportaciones sociales los gastos constructivos de la vivienda que les fue adjudicada'.

83. También cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2005 , conforme a la cual, cumpliéndose el objeto social de la Cooperativa de viviendas, consistente en la adjudicación y entrega de tales unidades de obra a los cooperativistas, la jurisprudencia considera que éstos son co-promotores, y que adeudan, para evitar un enriquecimiento injusto a su favor, a la Constructora, las cantidades no pagadas, por los trabajos y materiales que se invirtieron en la misma. En el mismo sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1.993 o de 22 de mayo de 1992 .

No consideramos que existan motivos para apartarnos de la conclusión indicada, por lo que procede estimar el recurso en este punto, aunque no compartimos el alegato del recurrente que considera que no puede impugnarse la condición general combatida por el hecho de que la Asamblea General aprobó el correspondiente modelo. Ello es así porque la condición general incluida en un contrato, que por hipótesis, pueda ser contraria a un precepto imperativo es nula de pleno derecho, tal y como establece el artículo 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC). Sea como fuere, se trata de un razonamiento que no impide la estimación del recurso por las razones que han quedado apuntadas.



QUINTO: ACUERDO DEL COMITÉ DE RECURSOS DE 30 DE ENERO DE 2013.- Señala el recurrente que el acuerdo del Comité de recursos impugnado no vulnera el artículo 20 LCM porque la cláusula séptima del contrato es válido y no produce el efecto de prohibir la baja, sino que únicamente da lugar a que la baja se califique como no justificada.

Aunque esta Sala considera que la cláusula séptima indicada, no es nula, hemos de tener en cuenta, tal y como recuerda el apelado, que el actor postulaba la nulidad del citado acuerdo por otras infracciones legales en la tramitación que no han sido combatidos debidamente por el recurrente, entre los que se encuentra la omisión del trámite de audiencia del interesado. En la ya citada sentencia núm. 118/2017 fijamos nuestro criterio con los siguientes términos, que ahora mantenemos: ' 85. Respecto a la omisión del trámite de audiencia, el apelante sostiene que tal tramite debe estimarse cumplido con la presentación del recurso, ya que los interesados pudieron hacer alegaciones en los propios recursos planteados frente al acuerdo del Consejo Rector.

86. No se comparte el argumento. El artículo 22.2 en relación al artículo 21.5 LCCM, al que se remite el artículo 9 de los Estatutos señala que 'El recurso ante el Comité de Recursos deberá ser resuelto, con audiencia del interesado, en un plazo máximo de cuatro meses desde la fecha de su presentación, prorrogables por dos más mediando causa justificada'.

87. En la disposición trascrita, el trámite de audiencia está nítidamente separado del propio de interposición de recurso, lo que no autoriza a refundir ambos en uno solo.

88. Es cierto, tal y como dice el recurrente, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010 , que la capacidad autoorganizativa de las cooperativas atribuye a éstas el derecho a autorregualar el procedimiento de exclusión de los socios, limitándose el control judicial al examen de la razonabilidad de las decisiones adoptadas por los órganos internos de la Cooperativa. Este mismo criterio ha sido establecido en sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo d e2005 o 23 de junio de 2006 .

89. Dicho criterio ha sido mantenido por esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias como las de 17 de mayo de 2013 , 3 de febrero de 2008 o 13 de noviembre de 2009 . En ellas citábamos la sentencia del Tribunal Constitucional nº 104/1999, de 14 de junio de 1999 , a cuyo tenor 'La actividad de las asociaciones, en éste y en cualquier aspecto, no conforma ciertamente un ámbito exento del control judicial que -una vez comprobada la legalidad de los Estatutos- tiene un alcance estrictamente formal y se polariza en dos datos y sólo en ellos, la competencia del órgano social actuante y la regularidad del procedimiento. Extramuros de tal fiscalización queda la decisión, que consiste en un juicio de valor y ofrece un talante discrecional, aun cuando haya de tener una base razonable, cuyas circunstancias sí pueden ser verificadas por el Juez, como hecho, dejando la valoración al arbitrio de quienes tengan atribuida tal misión en las normas estatutarias y así hemos dicho que'...el control judicial sigue existiendo pero su alcance no consiste en que el Juez pueda entrar a valorar, 'con independencia del juicio que ya hayan realizado los órganos de la asociación'...sino comprobar si existió o no una base razonable' para que aquéllos tomasen la correspondiente decisión... ( STC 218/1988 , fundamento jurídico 2º).

90. Esta doctrina jurisprudencial no avala el criterio del recurrente, pues lo que en ningún caso puede quedar inmune al control judicial es la competencia del órgano social actuante y la regularidad del procedimiento. En este caso, no se siguieron las normas de procedimiento, pues se omitió el trámite de audiencia de los interesados, ni tampoco las que determinan la competencia, tal y como vamos a ver, por lo que los alegatos del recurrente no pueden prosperar en este punto. (...)

SEXTO: COSTAS.- En vista de la estimación parcial del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación parcial del recurso de apelación da lugar a la estimación, también parcial, de la demanda, por lo que procede mantener la decisión de no imponer a ninguna de las partes las costas causadas en primera instancia por la demanda principal, aunque con fundamento en el artículo 394.2 LEC y no en el artículo 394.1 LEC .

Ningún pronunciamiento cabe hacer en esta Alzada respecto a las costas de primera instancia causadas por la reconvención, puesto que no han sido objeto de recurso.

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO - EL BALCÓN DE COLMENAR contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, con fecha 19 de mayo de 2015 , en el seno del procedimiento ordinario nº 294/2013.

2º.- Revocamos parcialmente dicha resolución y estimamos en parte la demanda deducida por DON Fulgencio contra SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO - EL BALCÓN DE COLMENAR 3º.- Desestimamos la pretensión de nulidad de la estipulación séptima del contrato de adhesión de 20 de octubre de 2009, suscrito entre las partes.

4º.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación ni las generadas en primera instancia, derivadas de la demanda principal.

5º.- En todo lo demás que no esté afectado por los anteriores pronunciamientos, confirmamos la sentencia de la anterior instancia.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.