Sentencia CIVIL Nº 329/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 393/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00329/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0012643
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000393 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001100 /2017
Recurrente: Horacio
Procurador: MARIA JOSE VINADER MORENO
Abogado: ANA ISABEL VILLAR FERNANDEZ
Recurrido: Carmela
Procurador: MARIA DEL ROSARIO PARRA PEREZ
Abogado:
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 393/2018, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso
nº 1100/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en el que ha sido parte actora, y ahora
apelante, D. Horacio , representado por la procuradora Doña María José Vinader Moreno, y defendido por la
letrada Doña Ana Isabel Villar Fernández, y como demandada, y ahora apelada, Doña Carmela , representada
por la procuradora Doña María del Rosario Parra Pérez, y defendida por la letrada, Doña Kate Bratusenko.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio contencioso nº 1100/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 19 de febrero de 2018 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por Horacio contra Carmela declarando disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el 11 de noviembre de 1972 y modifico las medidas habidas entre las partes en el sentido de declarar extinguida la pensión de alimentos de la hija Gema con efectos desde la última mensualidad incluida en la sentencia de 28 de noviembre de 2016 de los autos de juicio oral 83/2015 del Juzgado de lo Penal número 4 de Murcia y la del resto de los hijos desde su último pago manteniendo el resto de las medidas definitivas y se desestima el pedimento de extinción de la pensión compensatoria. Sin costas'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Horacio , y tenido por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Carmela dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Por diligencia de ordenación de fecha 27 de marzo de 2018, se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 393/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 3 de mayo de 2018, señalándose para la deliberación y votación el día 15 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Horacio , se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra acordando la extinción de la pensión compensatoria.

Se alega infracción de lo dispuesto en los artículos 100 y 101 del Código Civil y 217 LEC y error en la valoración de la prueba, indicándose, en resumen, que el apelante no dispone de bienes; que los cargos que se refieren son 11, siendo nombramientos de los años 1990 y el último de 2001; se hace mención a la declaración de concurso de la entidad DIRECCION001 , y al historial de ésta; a las titularidades que figuran en la consulta de la investigación patrimonial y económica del apelante, en cuanto a los bienes inmuebles y cargas que soportan; a los extractos de movimientos de las cuentas de los últimos 4 años; informe de simulación de jubilación del actor, deuda con la Seguridad Social, informe de vida laboral, justificante como demandante de empleo e información de la mercantil DIRECCION000 , S.L.; que se han acreditado los ingresos de la actual pareja del actor, Doña Estefanía . Se hacen alegaciones en cuanto a la situación económica de la demandada, que ésta en el momento de la separación no trabajaba, sin embargo desde la separación inició negocios, cotizando a la Seguridad Social cerca de 15 años. Que las circunstancias económicas y personales de las partes han modificado ostensiblemente, por lo que procede la extinción de la pensión. Se alega infracción de los artículos 6 y 1256 del Código Civil en relación con la renuncia efectuada por la demandada a la pensión compensatoria, haciéndose mención al documento nº 13 aportado en el acto del juicio, que la demandada en el acto de juicio oral 83/15 renunció a la pensión compensatoria y que ésta es renunciable.

La sentencia recurrida acuerda la disolución del matrimonio formado por las partes, D. Horacio y Carmela , y entre otras medidas desestima la extinción de la pensión compensatoria. En relación con esta cuestión se indica "el hecho controvertido se centra en la pensión compensatoria que se acordó en la sentencia de 1998. (...). La primera cuestión que tenemos que tener clara es que si se pretende extinguir la pensión compensatoria por un descenso en los ingresos del obligado al pago, sobre él recae la carga de acreditar dicho descenso. De la documentación aportada en los autos no aparece que el demandante tenga bienes para hacer frente a la pensión compensatoria que reclama. Sin embargo, sí consta que tiene cargos en diversas empresas mercantiles que van más allá de DIRECCION001 , cuyo concurso voluntario sí ha presentado. En los documentos 13 y 14 de la contestación aparece con cargos en 11 sociedades de las cuales no se ha mencionado nada en la demanda ni consta que se hayan dado de baja o carezcan de actividad y ello es de su exclusiva carga de probar ( art. 217 LEC ) (...) A ello se une la finca donde vive el actor con su actual núcleo familiar, constante un informe de valoración de inmuebles donde no aparece la titularidad de la misma (...) Se ha dicho que es propiedad de unos amigos de la familia, según la testifical de la actual pareja del actor, pero no consta documentalmente en ningún sitio, (...). Todo ello hace tener por probado, indiciariamente, que la finca en la que reside es, de alguna manera, directa o indirecta, parte de su patrimonio, y que dicha finca está valorada según el informe aportado del año 2012 que la valora en 15.154.155 euros. El valor es tan grande que pese a la orden de derribo alegada está muy lejos de suponer una ruina financiera para el actor.

(...). Por otra parte, no puede determinarse que la situación de desequilibrio haya acabado. El actor no ha pagado nunca las pensiones, como queda acreditado por las sucesivas condenas por impago de las mismas, por lo que el equilibrio derivado de la separación nunca se restauró pese a haber transcurrido ya casi veinte años de la misma. Por último, no puede estimarse que exista una renuncia a la pensión compensatoria por una mención que se hiciera en el trámite de negociación de un procedimiento penal, puesto que la pensión fue acordada judicialmente en un proceso civil con todas sus garantías y de la misma manera debe renunciarse para que produzca efectos extintivos".



SEGUNDO.- Para dar respuesta a la cuestión planteada en el recurso se deben tener en cuenta los hechos que resultan del examen de los autos, así como la doctrina jurisprudencial que se cita a continuación.

Examinados los autos se aceptan todos los particulares de naturaleza fáctica de la sentencia recurrida, y referidos en el anterior fundamento, en cuanto no se consideran desvirtuados. No obstante, hay que indicar que las partes litigantes se separaron por sentencia de fecha 21 de enero de 1998 , que aprobó el convenio regulador de 8 de octubre de 1997. En este convenio se estableció la obligación del apelante de satisfacer a Doña Carmela la cantidad de 200.000 pesetas en concepto de pensión compensatoria, fijándose esta sin limitación temporal. D. Horacio de manera reiterada ha incumplido la obligación de pago de la pensión compensatoria, junto con la pensión de alimentos señalada a favor de los hijos, lo que motivó la condena al mismo por sentencia de fechas 14 de octubre de 2002 , 3 de octubre de 2012 y 28 de noviembre de 2016 , afirmándose en esta última, que el Sr. Horacio adeuda la cantidad de 219.151,44 € y que no se había efectuado el pago de las pensiones a pesar de contar con medidos para ello. D. Horacio no ha demostrado cuál era el volumen de ingresos económicos con los que contaba a la fecha de dictarse la sentencia de separación, 21 de enero de 1998 , quedando acreditado que con posterioridad a esta fecha se declaró el concurso de la mercantil DIRECCION001 . Asimismo, resulta acreditado que D. Horacio es titular de diversos bienes inmuebles que soportan cargas, por embargos y ejecuciones, según la documentación aportada, constando también que figura con cargos directivos en 11 mercantiles, no habiendo acreditado el referido que no perciba cantidad alguna de dichas mercantiles ni que éstas carezcan de toda actividad. Consta que D. Horacio figura dado de baja laboral desde el 30/11/2009, sin embargo no ha acreditado de manera plenamente convincentes cuáles han sido los ingresos económicos que le han permitido hacer frente a sus necesidades, ello al margen de los ingresos de su actual pareja, Doña Estefanía .

Doña Carmela actualmente no consta que desarrolle actividad laboral por cuenta ajena o propia, ni actividad mercantil ni que perciba prestación o ayuda por desempleo. Consta que después de la separación matrimonial, que aprobó el convenio regulador, Doña Carmela ha desarrollado esporádicamente actividad por cuenta ajena, según informe de vida laboral, durante los períodos de 29/11/1999 a 19/9/2000; 14/11/2011 a 16/11/2011 y 21/4/2017 a 31/5/2017, y también ha estado de alta en el régimen de autónomos por actividad de intermediación en los períodos de 1/12/2015 a 31/12/2016 y 1/3/2004 a 30/11/2007. También consta que constituyó las mercantiles DIRECCION002 , S.L., de baja desde el 2011, y DIRECCION003 , S.L., sin que conste que esta llegare a desarrollar actividad alguna.

La STS de 14 de febrero de 2018 declara "1.- En el supuesto que se enjuicia, al igual que sucedía en el que fue objeto de la sentencia 69/2017, de 3 de febrero , citada por la recurrente, no se trata de decidir si ha lugar o no a la concesión de la pensión compensatoria a favor de la demandada a consecuencia de la disolución de su matrimonio por divorcio, ya que tal derecho lo tenía concedido por la sentencia de separación conyugal que le precedió, sino si la pensión ha de extinguirse o modificarse en la cuantía por la concurrencia de nuevas circunstancias con entidad suficiente.

2.- Como recoge la sentencia, antes citada, la doctrina de la Sala tiene sentado (sentencia 446/2013, de 20 de junio y 641/2013, de 24 de octubre ) que: «Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas-alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ).

Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011 , 20 de junio 2013 ). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-».

Por tanto, al postular el actor la extinción de la pensión compensatoria ya concedida en la sentencia de separación conyugal, serán los arts. 100 y 101 CC los que habrán de tenerse en cuenta para decidir sobre lo solicitado.

En íntima conexión con tal consideración ha de traerse a colación la doctrina de la Sala respecto del momento que se debe tener en cuenta para apreciar el desequilibrio económico entre los cónyuges.

La doctrina de la Sala tiene sentado (sentencia 446/2013, de 20 de junio y 641/2013, de 24 de octubre , que: «En la sentencia de 18 de marzo de 2014 , se declara como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial».

»Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio se constató cuando tuvo lugar la crisis matrimonial que dio lugar a la separación conyugal, y así lo reconocieron los cónyuges en el convenio regulador, sobre una materia que es disponible para las partes; por lo que no se trata ahora de decidir si ha lugar a que nazca o no un derecho de pensión por desequilibrio sino en decidir si existen circunstancias nuevas relevantes que justifiquen su extinción o su modificación ( STS de 17 de marzo de 2014 )». Con arreglo a esta doctrina nada obsta a que, habiéndose establecido una pensión compensatoria, pueda ocurrir una alteración de las circunstancias que puedan justificar la modificación de la medida. Pero para ello, por la vía de los arts. 100 y 101 CC , será necesario que se acredite el supuesto previsto en ellos, esto es, una alteración sobrevenida de las circunstancias anteriores ( STS de 19 de mayo de 2015 ) (...) Como afirma la sentencia 69/2017, de 3 de febrero , lo que en su día no se previó no puede traerse ahora a colación, reprochando a la demandada desidia en la búsqueda de empleo, sobre todo si se tiene en cuenta las dificultades que tiene el mercado laboral para personas de esa edad ".

A tenor de lo antes referido, no hay lugar a declarar la extinción de la pensión compensatoria, pedimento este formulado en la demanda y en sede de apelación, pues se considera que no ha desaparecido la causa que motivó la situación de desequilibrio económico, artículo 101 del Código Civil , y el consiguiente reconocimiento de la pensión compensatoria. La situación de desequilibrio económico provocado por la ruptura matrimonial, subsiste y permanece, ya que el apelante incumplió de manera reiterada el pago de la pensión compensatoria, lo que motivó la condena del apelante en virtud de las sentencias antes referidas. Es cierto que Doña Carmela después de la ruptura matrimonial ha desarrollado actividad laboral, por cuenta ajena y propia, sin embargo ésta no ha sido regular, continuada y estable, no pudiéndose afirmar que la referida haya superado la situación de desequilibrio que motivó la ruptura matrimonial, pues no consta que después de la separación haya tenido un nivel de vida similar al que tenía durante el matrimonio, ya que, como se ha dicho, los ingresos no han sido regulares y estables, viéndose obligada necesariamente a trabajar para hacer frente a sus necesidades ante el impago de la pensión compensatoria a que se había comprometido su excónyuge.

Por otra parte, el actor y apelante, no obstante tener conocimiento de las actividades desarrollas por Doña Carmela , y de la constitución por ésta de las mercantiles antes referidas, no ha ejercitado acción tendente a la extinción de la pensión compensatoria por la concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 101 del Código Civil , con anterioridad a la demanda de divorcio, consistiendo, por tanto, la actividad del excónyuge, tal vez motivada esta actitud por el hecho de que el mismo no hacía efectivo el pago de la pensión compensatoria a que se había comprometido. La extinción de la pensión compensatoria que se formula con la demanda de divorcio no se ajusta a las exigencias de la buena fe, ello teniendo en consideración el hecho de que el apelante ha incumplido reiteradamente el pago de la pensión compensatoria, al hecho de que Doña Carmela tiene la edad de 64 años, lo que dificulta su incorporación al mercado laboral, y a la circunstancia de que no consta que perciba ingresos económicos en la actualidad.

Tampoco se puede aceptar que Doña Carmela renunciara a la pensión compensatoria, ello al margen de lo que se dijera en el acto del juicio oral 83/2016, pues lo cierto es que no consta que la referida renunciara de manera clara, expresa y terminante al pago de la pensión compensatoria, por parte de la referida, pues no figura dicha renuncia en la sentencia dictada en dicho procedimiento ni consta documento alguno firmado por la misma.

Finalmente, hay que indicar que el actor y apelante no ha solicitado la modificación de la pensión compensatoria en cuanto al importe, ni el señalamiento de límite temporal, con base en lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil , pues, como se ha dicho, simplemente ha interesado la extinción de la pensión compensatoria.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Carmela .



TERCERO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña María José Vinader Moreno en nombre y representación de D. Horacio , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 19 de febrero de 2018, en los autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 1100/2017, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al haber sido desestimado el recurso de apelación, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.