Sentencia CIVIL Nº 329/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 258/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00329/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33073 41 1 2018 0000205
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION001
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000167 /2018
Recurrente: Narciso
Procurador: JORGE AVELLO OTERO
Abogado: BEATRIZ LONGORIA LOPEZ
Recurrido: Consuelo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: TANIA PAZ SANTOVEÑA,
Abogado: MIGUEL ANGEL BALSERA LANEO,
NÚMERO 329
En OVIEDO, a veintisiete de Septiembre de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 258/2019, en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 167/2018, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION001 , promovido por D. Narciso , demandado en primera
instancia, contra Dª. Consuelo , demandante en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL,
y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION001 se dictó Sentencia con fecha veintiuno de Marzo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio por divorcio contraído entre Dña. Consuelo y D. Narciso , por concurrir causa legal de divorcio para ello; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio.

Se ACUERDAN las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre.

3) Se establece un régimen de visitas abierto y flexible, de tal modo que D. Narciso y su hijo pacten libremente el tiempo que pasen uno en compañía de otro, siempre y cuando no interfiera los estudios y obligaciones del menor.

4) D. Narciso abonará a Dña. Consuelo en concepto de alimentos para el hijo menor, la suma de 200 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la receptora; las cuentas se actualizarán automáticamente cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de estadística u organismo oficial competente.

5) Los gastos extraordinarios devengados por el menor se sufragarán por ambos progenitores al 50%. Teniendo tal consideración los no previstos a la fecha de esta resolución, o que previsiblemente excedan del carácter de ordinarios, como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, aparatos correctores (ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos...) y los honorarios médicos correspondientes; clases particulares y actos extraescolares no contemplados en esta fecha, viajes formativos al extranjero, viajes de estudio, estudios superiores, etc. Previamente a su acometimiento, el progenitor custodio deberá acreditar documentalmente su carácter de extraordinario, necesidad e importe al otro progenitor, y en caso de discrepancia, se recabará autorización judicial.

6) Se fija como pensión compensatoria con carácter indefinido la cantidad de 100€, que se abonará y actualizará en la forma prevista para la pensión de alimentos.

7) Ambos cónyuges contribuirán al 50% en todas las cargas y obligaciones contraídas por el matrimonio.

Una vez firme la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 de la LEC, líbrese -de oficio- exhorto al Registro Civil del lugar de celebración del matrimonio, con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veinticuatro de Septiembre de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que contra la sentencia de divorcio interpone el esposo demandado cuestiona dos de las medidas en ella determinadas, por un lado la cuantía de la pensión de alimentos fijada para el hijo aún menor de edad, que considera desproporcionada con relación a sus ingresos, y por otro la pensión compensatoria reconocida a la esposa, por entender que la disolución del matrimonio no le supone un desequilibrio económico y la situación económica en la que quedan ambos cónyuges tras la ruptura es similar.



SEGUNDO.- Respecto a la pensión alimenticia del hijo común, es sabido que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 del Código Civil), y la apreciación de esa proporcionalidad no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance de la norma, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en su determinación en cada caso según los medios de uno y las necesidades del otro.

Conlleva además un criterio doble en la medida que se refiere, por una parte, a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado, y por otra a las posibilidades de cada uno de los dos progenitores obligados a contribuir a los gastos y necesidades del menor, teniendo en cuenta que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando también son susceptibles de ser valorados, sin perjuicio de que, si también percibiere ingresos, deba contribuir de manera efectiva a tenor del artículo 145 del Código Civil.

No constando en este caso que el hijo menor, que cuenta actualmente con 17 años de edad y está próximo a alcanzar la mayoría, tenga otras necesidades distintas de las ordinarias, la atención en el juicio de proporcionalidad se centra en los medios con que cuenta el padre para contribuir a satisfacer sus alimentos.

Consta así, en efecto, que si con anterioridad al planteamiento del litigio había venido trabajando para la empresa DIRECCION000 , percibiendo unos ingresos salariales que en la demanda interpuesta por la esposa se cifraban en unos 1.100 € mensuales, además de las pagas extra, el 3 de octubre de 2018 causó baja en dicha empresa, siendo desde entonces beneficiario de una prestación contributiva por desempleo por un importe mensual íntegro de 1.165,50 € durante el periodo reconocido que alcanzaba hasta el 3 de febrero del presente año, y con posterioridad a esa fecha sólo cuenta con la ayuda familiar que asciende a 426 €.

Al margen de ello, tras el cese de la convivencia a finales de agosto de 2018 y su abandono del domicilio familiar, pasó a ocupar una vivienda en régimen de alquiler por la que abona una renta de 200 € mensuales y en la que reside en compañía de su madre, beneficiaria a su vez de una pensión de unos 750 €, teniendo que hacer frente además al 50% de la carga hipotecaria que grava la vivienda familiar (181 €/mes) cuyo uso y disfrute tienen atribuido el hijo y el otro progenitor.

No obstante, y aunque ésa es la situación en la que actualmente se halla el padre, la sentencia de instancia lleva a cabo una prospección de futuro y tiene en cuenta la más que probable expectativa de que vuelva a ser contratado por la misma empresa ( DIRECCION000 ) para la que ha venido trabajando desde el año 2001 con contratos intermitentes pero de manera continuada y estable, cobrando alrededor de 1.100 €, siendo tales perspectivas de empleo y de retribución salarial las que justifican finalmente que la cuantía de la pensión de alimentos se fije en 200 € mensuales.

Con ello, aunque se dice atender al criterio de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código sustantivo, en realidad se da un paso más y se anticipa al momento presente una situación de futuro que se considera altamente probable pero que aún no existe, y con ello se hace recaer sobre el padre una obligación económica para la que actualmente no dispone de medios suficientes, pues aunque fuera su madre quien hiciese frente a todos los gastos ordinarios que conlleva la vivienda en la que ambos residen (incluido el pago de la renta), aún en ese caso, deducida la contribución a la carga hipotecaria y la pensión de alimentos en la cuantía señalada, sólo le quedarían 136 € para su propio sustento.

Es, ciertamente, loable el propósito que inspira la decisión de instancia de adoptar una medida con vocación de futuro que proporcione una cierta estabilidad y garantice la satisfacción de las necesidades del alimentista, pero al fijarse principalmente en este último aspecto se olvida de la verdadera capacidad económica del obligado a prestar alimentos y de los medios con que cuenta realmente para hacer frente a dicha obligación, con el resultado de que, hasta tanto no se cumplan las expectativas de futuro que se consideran altamente probables, en su actual situación sólo le cabría, o pagar una cantidad inferior a la señalada o dejar de atender a sus propias necesidades, y en cualquiera de los dos casos no se conseguiría el fin perseguido de satisfacer las necesidades del alimentista sin mengua del sustento del propio alimentante.

La única manera de armonizar la realidad actual y la que pudiera darse en un futuro cercano si, como es de esperar, el padre mejora sus posibilidades económicas y vuelve a ser contratado para trabajar, ya sea por la misma empresa para la que lo había venido haciendo últimamente o por otra distinta, pasa por adoptar una solución como la que se propone en el recurso, de manera que, si bien los medios con que actualmente cuenta el padre justifican que la cuantía de la pensión de alimentos se reduzca a 100 € mensuales, con la actualización correspondiente, a partir del momento en que perciba ingresos salariales o resulte beneficiario de una prestación de carácter contributivo, dicha cuantía se eleve a 200 € al mes o la que resulte de actualizar este importe, en el momento en que resulte exigible, a partir del 1 de enero de 2020.

En tal sentido procede acoger el recurso.



TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria reconocida a la esposa en cuantía de 100 € mensuales, la jurisprudencia viene señalando de forma constante y reiterada que el derecho a una compensación que establece el artículo 97 del Código Civil responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre éstos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 y de 19 de febrero de 2014, entre otras).

Tal desequilibrio debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, y su existencia en el momento de la ruptura de la convivencia con respecto a la situación que los cónyuges tenían hasta entonces constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria.

Los dos puntos de referencia obligada son, pues, el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

Según declaró la STS Pleno de 19 de enero de 2010, la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tener en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Como señala a su vez la STS de 4 de diciembre de 2012, siendo el fin legítimo de la pensión compensatoria lograr un reequilibrio en la situación dispar resultante de la ruptura, procurando colocar al cónyuge perjudicado en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender: a) que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquélla ( SSTS de 3 de octubre de 2008, 27 de junio de 2011, 10 de enero de 2012 y 23 de enero de 2012); y b) que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

En definitiva, si la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora y su concesión responde a un presupuesto básico cual es el efectivo desequilibrio económico producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges, que implique una desigualdad resultado de la confrontación de las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, la idea que parece latir es el mantenimiento, en la medida de lo posible, de un status económico para evitar una brusca e importante reducción, y para ello deberá acreditarse que, como consecuencia de la separación o el divorcio, se sufre un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio, sin olvidar que la ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges.

En el presente caso, tratándose de un matrimonio con una duración de más de 24 años, resulta incontrovertido que es la esposa quien ha venido dedicándose al cuidado de la familia, contando actualmente con 44 años de edad, y habiendo accedido en los últimos cuatro al mercado laboral, su trabajo como limpiadora le reporta una escasa retribución (en torno a los 150 € mensuales que pueden llegar a los 200 €), sin ninguna cualificación profesional y sin claras perspectivas de mejora, mientras que el esposo cuenta con una larga trayectoria laboral y expectativas razonables de poder seguir desempeñando un trabajo por el que obtiene ingresos superiores a los 1.000 € mensuales, de lo que se deduce un claro desequilibrio económico en la posición en que quedan uno y otro cónyuge tras la ruptura en perjuicio de la esposa, a la que cabe reconocer, por tanto, el derecho a una pensión que compense tal empeoramiento en su situación, estimándose prudente y ponderada, en atención a las circunstancias señaladas, la cuantía fijada en la sentencia de instancia.

En este punto el recurso debe ser, pues, desestimado.



CUARTO.- El acogimiento parcial del recurso conlleva que no deba condenarse en las costas del mismo a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Narciso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 con fecha 21 de marzo de 2019 en los autos de juicio de divorcio seguidos con el número 167/2018, que se revoca en el único extremo de establecer la pensión que dicho recurrente debe satisfacer en concepto de alimentos para su hijo Cosme , con efectos desde la presente resolución, en la cantidad de 100 € mensuales, que se abonará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre Consuelo y se actualizará anualmente con efectos del uno de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, cuantía que se elevará a 200 € al mes, o la que resulte de actualizar dicho importe a partir del 1 de enero de 2020 conforme a las bases indicadas, desde el momento en que el obligado al pago perciba ingresos salariales o resulte beneficiario de una prestación de carácter contributivo, confirmándose en todo lo demás la resolución apelada, sin hacer imposición de las costas procesales del recurso.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.