Sentencia CIVIL Nº 329/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 321/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00329/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MCB
N.I.G. 07033 42 1 2017 0003658
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000321 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.3 de MANACOR
Procedimiento de origen: JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000615 /2017
Recurrente: Cornelio
Procurador: CATALINA LLULL RIERA
Abogado: MIGUEL MARTORELL JULIA
Recurrido: COMUNIDAD DE REGANTES DE DIRECCION000
Procurador: FRANCESCA RIBOT BINIMELIS
Abogado: ANTONI VICENS SIQUIER
Rollo núm. 321/19
Autos núm. 615/17
SENTENCIA núm. 329
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª Ana Calado Orejas.
En Palma de Mallorca, a diez de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTOS, en fase de apelación, por los Ilmos. Sres. referidos, los autos de juicio verbal sobre desahucio
por precario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor, estando el número de
autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Don Cornelio ,
representado por la Procuradora Doña Catalina Llull Riera y asistido por el Abogado Don Miguel Martorell Juliá,
y como parte demandada- apelada la COMUNIDAD DE REGANTES DE DIRECCION000 , representada por
la Procuradora Doña Francesca Ribot Benimelis y asistida por el Abogado Don Antoni Vicens Siquier; ha sido
dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor en fecha 7 de diciembre de 2018 en los autos de juicio verbal sobre acción de desahucio por precario, seguidos con el número 615/17, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Don Cornelio representado por la Procuradora Doña Catalina Llull Riera y asistido por el Abogado Don Miguel Martorell Julia; contra COMUNIDAD DE REGANTES DE DIRECCION000 , representada por la Procuradora Doña Francesca Ribot Benimelis y asistida por el Abogado Don Antoni Vicens Siquier; ABSUELVO a dicha demandada de cuantos pedimentos se formularon en su contra, haciendo expresa imposición de las costas causadas, con declaración de temeridad, a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Cornelio y se fundó en las alegaciones que se resumirán: Segunda.- La propiedad de mi representado no ha sido discutida en el procedimiento . Debemos iniciar este recurso remitiéndonos al hecho segundo de la demanda, en la que esta parte reconocía que los padres de mi mandante permitieron la instalación del ramal de agua por dentro de su propiedad, sin ánimo constitutivo, por las siguientes razones: - Por razones de vecindad.

- Por pura liberalidad y buena relación de amistad con los vecinos.

- Porque la finca no estaba habitada.

- Porque si un día precisare su conexión para obtener agua de dichas conducciones se le facilitaría.

- Gratuitamente .

Con el transcurso del tiempo las titularidad jurídica de la obra, inicialmente del IRYDA , ha ido cambiando y las relaciones vecinales, por ser más cuantitativas, se han difuso y lógicamente deteriorando, hasta que las condiciones de uso en su día establecidas no se cumplen, ocasionando además, por la vetustez de las tuberías, averías en el propio fundo de mi mandante que lo dejan inservible.

Debemos trasladarnos a la década de los años 80. Tierras tranquilas y de secano y que fomentado por la Administración Central se promueve una concentración parcelaria , en la que mi mandante no participó activamente, creándose una SAT, entre varios vecinos, para posteriormente obtener la cesión de la explotación de aguas subterráneas.

En el momento, de realizar las obras de canalización, se informó a mi mandante de que se trataba de una obra de revitalización de la zona, que beneficiaría a todos los pequeños propietarios y que la promotora (SAT en definitiva) se ahorraría buenos costes si dejaba pasar las tuberías por su terreno, amistad, vecindad, etc.

Mi mandante permitió que pasaran las tuberías por su terreno salvando el derecho a que si un día precisara del agua no tendría ningún problema en obtenerla, según ya hemos relacionado.

Por lo tanto insistimos en que según nuestro criterio se trata de una cesión en precario del uso del terreno , que aunque en ab initio cedido para un fin y objeto determinado podría tratase de un comodato, sin ánimo constitutivo de servidumbre alguna.

El término cesión implica o exige el carácter gratuito de la misma, es decir que quien sin ser dueño de una cosa detenta la posesión sin contraprestación económica o de alguna otra forma y, la Real Academia de la Lengua define el precario como una detentación ' por tolerancia o por inadvertencia del dueño' y su disputa debe limitarse al carácter puramente potestativo del título que detenta la posesión.

Un uso indeterminado en el tiempo. No solo es de tener en cuenta la voluntad de ceder la cosa para un fin determinado o un uso especificado, pues, siguiendo asentada jurisprudencia cuando la duración de la cesión se perpetua en el tiempo de forma indiscriminada, de modo que la duración de aquel queda al arbitrio de una de las partes, la relación contractual comodaticia se convierte en precario.

Tercera.- De adverso se opone a la demanda y en el hecho tercero sustenta que la posesión de la demandada deriva de una servidumbre legal de acueducto, al haberse establecido por el Gobierno Central, porque tenía plena conformidad y consentimiento de los propietarios y en su defecto por el plazo de prescripción y haberse declarado de utilidad pública.

En principio la propiedad se presume libre y con la nota registral acreditamos que no consta inscrita servidumbre alguna.

De adverso se remite a la Ley de Aguas y esta parte además introduce el Decreto 118/1973 por el que se aprueba el texto de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario y en concreto al art 113 que nos dice imperativamente que la declaración del gobierno de declarar utilidad pública implica la necesidad de ocupar bienes cuya expropiación fuera necesaria, es decir primero la expropiación y ocupación y después prevé la compra, en ningún caso la cesión gratuita, incluso dicho artículo, en su punto 4,k remite a la tramitación del correspondiente expediente expropiatorio.

La adversa se defiende del precario con el argumento de que la zona se declaró de utilidad pública, no sabemos, ignoramos, pero en todo caso negamos que posee título alguno para asegurar la constitución de servidumbre, ni la expropiación o la compra de los derechos, que no sea la mera permisividad del propietario.

Esta parte solicitó, acreditado mediante el documento nº 3 de la demanda, a la Consellería del Govern Balear hoy depositaria del expediente el poder tener acceso al mismo u obtener copia para determinar si lo que mantiene y afirma la adversa es cierto y, además, como a la fecha de la demanda no se había tenido acceso al documento, ni aún hoy, y en virtud del art. 265-2 de la LEC se designaron los archivos de la Consellería donde se hallan y se solicitó dicho expediente como medio probatorio.

Dicha prueba fue denegada por el juzgado a quo. No obstante , aunque la carga de la prueba de la existencia de una servidumbre debería correr a cargo de la parte demandada, reiteraremos su petición en esta Instancia.

Además insiste la adversa que la servidumbre la obtuvo el IRYDA al contar con un permiso de los propietarios, lo cual, como hemos podido comprobar, el art. 133 del Decreto 114/1973 por el que se aprueba el texto de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, el permiso no es un título constitutivo y además solamente lo manifiesta, pero no lo acredita, al igual que también nos dice que todos los propietarios prestaron su conformidad tampoco lo acredita.

Cuarta.- Términos de la inicial concesión de las aguas.

Al principio se creo una SAT, como se desprende de los documentos aportados de adverso, debía ser la realidad, se trataba de dotar de agua, a 179 Has. rústicas y 11 viviendas subsidiarias de la explotación, como es de ver en el documento nº 2 de la contestación y solamente para uso de riego Agrícola, prohibiéndose la enajenación, cesión y arriendo del agua. De estos documentos, que deberían constar en el total expediente se ha tenido conocimiento a través de la contestación a la demanda.

En octubre de 1983 se transmite el dominio de las obras de riego a la SAT, que con el transcurso del tiempo se transforma en Comunidad de Regantes, pero no se modifican los términos de la concesión ni el destino de las aguas otorgado por el título constitutivo, documento nº 3 de la contestación, en el apartado de la Resolución, página 3 in fine, que se refiere a la extensión y número de viviendas y en el apartado 10 en cuanto a uso y cesión de las aguas, página 5. Y en el documento nº 9, página 10 , nueva constitución, señala como una infracción el cambiar el uso del aprovechamiento.

Pero el uso inicial y por del que se cedió gratuitamente la instalación de la tuberías ya no es válido, nada tiene que ver con el motivo inicial de carácter vecinal, exclusivamente rústico y de desarrollo agrario, al convertirse con el tiempo en terreno, mayormente industrial, residencial y turístico, además de agrario.

De aquí la validez del informe pericial que se había propuesto como medio probatorio, para que se acreditara que el uso por el que se había cedido gratuitamente en su momento la instalación de las tuberías se ha modificado de tal forma que entendíamos de aplicación, por cambio drástico de la situación inicial , la cláusula rebús sic stantibus, entre otras cosas 1. Porque el objeto de la cesión de aguas se ha modificado de tal forma que la zona ha pasado a ser de una pequeña comunidad rural a un espacio residencial, inicialmente de 11 viviendas subordinadas a explotaciones rusticas, ha pasado a ser de unas decenas de viviendas residenciales, con piscinas, además de varios establecimientos turísticos. Por lo tanto el uso de las aguas ya no es exclusiva ni solamente el de riego agrícola.

2. El cambio de infraestructuras, no debemos olvidar que se recibió una subvención de 600.000.- Euros a fondo perdido , por lo cual todo salió gratis a la antigua SAT, sin coste. Hecho segundo in fine. No desmentido y aseverado testificalmente.

3. Las repetidas averías de las tuberías en el terreno de mi mandante con graves daños en su fundo y que por ello exige la retirada de las tuberías, que en definitiva abastecen solamente a una sola parcela vecina.

4. La negativa a ceder agua a mi mandante, otros vecinos y a otros terceros , incluso se sirve a terceros industriales como clientes (a mi mandante se le sirvió agua hasta hace pocas fechas tal y como se pactó en el momento de permitir instalar las conducciones , en su día).

Por todo lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que la Sala revoque la sentencia recurrida y, estimando las pretensiones actora: 'declare que existe un precario sobre la finca de mi mandante y que la demandada debe proceder a la retirada de las canalizaciones según lo solicitado en el suplico del escrito de demanda.'

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada la prueba documental, testifical y pericial, y, opuesta la contraparte a la citada prueba, la misma fue denegada por auto obrante al rollo de apelación; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Don Cornelio , accionaba contar la COMUNIDAD DE REGANTES DE DIRECCION000 en procedimiento de desahucio por precario, alegándose, en síntesis, lo siguiente: 1) El actor es propietario de la finca rústica sita en término de Felanitx, llamada DIRECCION001 , finca núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de Felanitx; 2) Sobre los años 80 el Ministerio de Agricultura procedió a la instalación de conducciones de agua para regadío en la concentración parcelaria denominada DIRECCION000 , siendo que un ramal de dicha conducción se instaló a través de la finca del demandante; 3) Los padres de mi mandante permitieron su instalación por razones de vecindad y por pura liberalidad y a la sazón porque se mantenía una buena relación de amistad con los vecinos y también porque en aquel momento la finca no estaba habitada y además con la oferta de que en su día si precisare su conexión a dicha acometida no existiría dificultad alguna; 4) Con motivo de las averías sufridas en la tubería, la finca del actor se ha visto inundada y además invadida con maquinaria pesada para su reparación; 5) Intentada conciliación previa para la resolución de la controversia, la misma se celebró sin avenencia.

En consecuencia, la parte actora terminó suplicando el dictado de una sentencia por la que, con íntegra estimación de la demanda, se condene a la demandada a desalojar inmediatamente la finca objeto de este procedimiento y además proceda a la extracción y eliminación de las conducciones en el plazo que SSª considere oportuno, dejando el terreno libre y en las mismas condiciones físicas en que se encuentra, con expresa imposición de costas a la demandada por su temeridad y mala fe. Admitida a trámite la demanda, la contraparte se opuso a las pretensiones actoras por considerar, en síntesis, lo siguiente: 1) Se reconoce la propiedad del actor, así como la instalación de la red de conducciones de agua para riego y suministro a viviendas rurales en la zona de concentración parcelaria de DIRECCION000 en los años 80, discurriendo ciertamente una de las conducciones por la finca del demandante con el consentimiento en su día otorgado por los anteriores propietarios; 2) No nos encontramos ante una situación de precario, sino ante la existencia de una servidumbre legal de acueducto, constituida al amparo de la legislación sobre el dominio público hidráulico; 3) En todo caso, las conducciones llevan instaladas más de 30 años, por lo que la servidumbre habría quedado constituida por prescripción; 4) La tubería no ha producido ningún perjuicio al actor ni tampoco se ha accedido con maquinaria pesada a su finca ni dañado sus cultivos, siendo, antes bien, el demandante quien está obstaculizando maliciosamente las labores de reparación que competen a la Comunidad de Regantes. En consecuencia, interesó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

A la vista oral asistieron ambas partes debidamente asistidas y representadas y, en ella, se practicó como prueba la testifical y documental. Tras lo cual, los letrados formularon sus conclusiones y quedaron las actuaciones pendientes de resolver.

La sentencia de instancia, con carácter previo y a fin de situar el litigio, consideró preciso recordar que el procedimiento elegido por el actor para ejercitar su pretensión es el contemplado en el art. 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), esto es, el juicio verbal para la recuperación de la posesión cedida en precario, por lo que, en consecuencia, debe aquél someterse a los parámetros que configuran el objeto procesal de esta clase de procedimiento; citando, al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Civil, Sección 2ª del 29 de abril de 2016; ROJ: SAP SS 300/2016 ), que señalaba lo siguiente: 'En efecto, el desahucio por precario, según tiene establecido reiterada Jurisprudencia, para ser eficaz ha de basarse en relación a la parte demandante en la existencia de una posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla y en relación a la parte demandada en su condición de precarista, es decir, que se encuentre en posesión del inmueble sin pagar merced y sin título alguno, por mera liberalidad o tolerancia del poseedor real, por lo que es evidente que el precario se configura, tal y como ha determinado nuestro Tribunal Supremo, como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto, a falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndolo tenido, se pierda también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto de un poseedor de peor derecho de lo que se deriva que, por la propia naturaleza de estos juicios, su esfera queda circunscrita al examen del título invocado por el actor para la tutela jurídica de su derecho a poseer y al examen de la ocupación del demandado, como poseedor material, sin título y sin pagar merced, y, por ello, sin que ostente derecho alguno a tal ocupación, ni a continuar en ese estado posesorio ...'.

De igual manera, cita la sentencia de instancia la dictada por la AP de CÁDIZ, núm. 14/2016, de 26-1-2016, recurso 406/2015 (ROJ SAP CA 47/2016 ), que establece: 'El objeto de ese proceso se limita únicamente a resolver si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible al actor que interesa la recuperación de su posesión en consecuencia, tal es, por propia definición, el ámbito del juicio por precario. En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en él acerca de si existe o no título que ampare la ocupación, sin perjuicio de que, de considerarse existente y en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal -arrendamiento, comodato...-), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre cualquier debate sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario. Por otra parte, conviene recordar, respecto al título de ocupación, que es doctrina jurisprudencial asentada que no basta su mera alegación, debiendo quedar su existencia, cuanto menos, debidamente justificada, correspondiendo al demandado, ex art. 217 LEC ECL 2000/1977463, la carga de la prueba de este hecho.' En dicho contexto jurisprudencial la sentencia de instancia concluyó en la necesidad de '...decaimiento de la pretensión ejercitada. En esencia, lo que el demandante intenta obtener con su demanda es que la Comunidad de Regantes demandada elimine de su finca una conducción de agua que, según se dice en el propio escrito de demanda, fue instalada en los años 80 con pleno conocimiento y consentimiento de los padres del actor, anteriores propietarios. Basta pues con una primera lectura para apercibirse de que, en puridad, tal petición poco o nada tiene que ver con el marco del cauce procesal elegido, que, como se ha expuesto, se reconduce a las cuestiones meramente posesorias derivadas de la cesión de la posesión a título de precario, en sentido restringido. En lo inadecuado del tipo de procedimiento elegido abundan las alegaciones efectuadas a lo largo de la tramitación por la defensa letrada del actor, quien en el recurso interpuesto en su día contra la Providencia de 22-3-2018 en la que se denegó la práctica de diversos medios de prueba, mezcla todo tipo de cuestiones absolutamente ajenas al núcleo posesorio, como si se concede o no al actor el suministro de agua por la Comunidad demandada a pesar de haberlo solicitado o si el agua es cedida a terceros no pertenecientes a la Comunidad con fines especulativos. Y nuevamente se reitera la defensa del demandante en tales cuestiones ajenas y extramuros en el acto de la Vista, en la que las dos testificales propuestas y practicadas a su instancia poco o nada aportaron para decidir si la Comunidad demandada tiene o no título que ampare su 'ocupación', llegando a sostener en trámite de conclusiones que no se 'opone' a la existencia de una servidumbre legal de acueducto, aún no inscrita, si bien apelando de nuevo a elementos jurídicos tan peregrinos e inaplicables al caso como la cláusula rebus sic stantibus o la doctrina del abuso de derecho. Sin perjuicio de ello y como se ha apuntado, la propia parte actora en sus conclusiones admitió la posible existencia de una servidumbre legal de acueducto a favor de la Comunidad de Regantes demandada; siendo que, ciertamente, la abundante documental pública aportada con la contestación y no impugnada en su autenticidad ( arts. 319 LEC ), permite concluir que aquélla goza de título bastante que, prima facie, ampara la instalación de la tubería para suministro de agua y riego en la zona de concentración parcelaria de DIRECCION000 por la finca del actor y correlativamente, el acceso a ésta última para la reparación de aquélla; prueba documental cuya contundencia probatoria hace innecesarias mayores consideraciones.' En consecuencia, la sentencia hoy apelada, sobre la base de tales razonamientos, desestimó la demanda formulada por Don Cornelio contra la COMUNIDAD DE REGANTES DE DIRECCION000 , absolviendo a la demandada de cuantos pedimentos se formularon en su contra, haciendo expresa imposición de las costas causadas, con declaración de temeridad, a la parte actora.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos resumidos en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución; al cual se opuso la contraparte, según se reflejó también en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte recurrente reitera sus consideraciones en orden a la existencia de una situación de precario que, en base a la petición de extinción de la misma por el propietario, debería dar lugar a la estimación de la demanda.

Sin embargo, aprecia la Sala que la demanda de autos no tiene encaje procesal en el procedimiento de desahucio por preario, el cual, según ha quedado descrito en la jurisprudencia antes transcrita: '..., por la propia naturaleza de estos juicios, su esfera queda circunscrita al examen del título invocado por el actor para la tutela jurídica de su derecho a poseer y al examen de la ocupación del demandado, como poseedor material, sin título y sin pagar merced, y, por ello, sin que ostente derecho alguno a tal ocupación, ni a continuar en ese estado posesorio ...'.

Es decir, si partimos de la base de que el objeto de ese proceso se limita, únicamente, a resolver si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible al actor que interesa la recuperación de su posesión; resulta que, en el caso de autos, la propia narrativa incorporada a la demanda sitúa el procedimiento fuera del rango del juicio por precario, puesto que se describe un título que ampara la ocupación bajo una oferta de contraprestación, al sostener la representación procesal de la parte actora, literalmente en el escrito de demanda o en el del recurso de apelación, lo que se dirá (el subrayado es añadido por la Sala): Los padres de mi mandante permitieron su instalación por razones de vecindad y por pura liberalidad y a la sazón porque se mantenía una buena relación de amistad con los vecinos y también porque en aquel momento la finca no estaba habitada y además con la oferta de que en su día si precisare su conexión a dicha acometida no existiría dificultad alguna; Debemos iniciar este recurso remitiéndonos al hecho segundo de la demanda, en la que esta parte reconocía que los padres de mi mandante permitieron la instalación del ramal de agua por dentro de su propiedad, sin ánimo constitutivo, por las siguientes razones: - Por razones de vecindad.

- Por pura liberalidad y buena relación de amistad con los vecinos.

- Porque la finca no estaba habitada.

- Porque si un día precisare su conexión para obtener agua de dichas conducciones se le facilitaría .

- Gratuitamente.

En el momento, de realizar las obras de canalización, se informó a mi mandante de que se trataba de una obra de revitalización de la zona, que beneficiaría a todos los pequeños propietarios y que la promotora (SAT en definitiva) se ahorraría buenos costes si dejaba pasar las tuberías por su terreno, amistad, vecindad, etc.

Mi mandante permitió que pasaran las tuberías por su terreno salvando el derecho a que si un día precisara del agua no tendría ningún problema en obtenerla, según ya hemos relacionado.

Pero el uso inicial y por del que se cedió gratuitamente la instalación de la tuberías ya no es válido, nada tiene que ver con el motivo inicial de carácter vecinal, exclusivamente rústico y de desarrollo agrario, al convertirse con el tiempo en terreno, mayormente industrial, residencial y turístico, además de agrario.

La negativa a ceder agua a mi mandante, otros vecinos y a otros terceros , incluso se sirve a terceros industriales como clientes. (a mi mandante se le sirvió agua hasta hace pocas fechas tal y como se pactó en el momento de permitir instalar las conducciones, en su día).

Por lo tanto, en la propia narrativa fáctica constitutiva de la demanda se sostiene que, en su día, existió un 'pacto' o relación contractual de los padres el actor con la demandada, dentro del cual, entre otros aspectos, se contemplaba la cesión del agua a estos, afirmando la actora que: 'a mi mandante se le sirvió agua hasta hace pocas fechas tal y como se pactó en el momento de permitir instalar las conducciones, en su día'. Por lo tanto, la cesión del uso del subsuelo de la finca de los actores no fue propiamente una cesión en precario sino que habría existido una oferta de contraprestación que, como tal, desvirtúa el concepto de falta de título de ocupación para la demandada.

De modo que, sin poder analizar en estos autos, al no ser objeto del los mismos, el alcance efectivo de dicho pacto o contrato, o la eventual existencia de una servidumbre de acueducto, lo cierto es que no nos hallamos propiamente ante una situación de precario, sino ante un título de ocupación que, en su caso, de ser ciertas las afirmaciones actoras -en las que no cabe entrar-, pudiera eventualmente haber sido de alguna manera desatendido por la demandada, al apuntar la actora una falta de contraprestación o un destino distinto al contemplado en su día. Todo lo cual, en su caso y si al derecho de alguna de las partes conviniese, debería dar lugar a un debate distinto del que aquí cabe acoger.

En consecuencia, en base a las anteriores consideraciones, la Sala que debe desestimar el recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Don Cornelio , representado por la Procuradora Doña Catalina Llull Riera, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor en fecha 7 de diciembre de 2018 en los autos de juicio verbal en ejercicio de acción de desahucio por precario, seguidos con el número 615/17, de los que trae causa el presente rollo de apelación.

2. Imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito en su caso constituido para recurrir.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. Ana Calado Orejas PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

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