Sentencia CIVIL Nº 329/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 487/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00329/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
MGS
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0005404
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000487 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000517 /2017
RECURRENTE : Zaira
Procurador/a : PAULA GIL-PERALTA ANTOLIN
Abogado/a : IGNACIO SAEZ SAENZ DE BURUAGA
RECURRIDO/A : Santos , María Inés
Procurador/a : LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO
Abogado/a : JOSE EMILIO MARTINEZ MIGUEL
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 329
En Burgos, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 487/2018
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 517/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, el
Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de junio de 2018 , sobre reclamación de
cantidad, en el que han sido partes en esta segunda instancia como demandante-apelado D. Santos ,
representado por la Procuradora Dª Luisa Fernánda Escudero Alonso, y defendido por el Letrado D. Emilio

Martínez Miguel, y como parte demandada-apelante Dª Zaira , representada por la Procuradora Dª Paula
Gil-Peralta Antolín y defendida por el Letrado D. Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga, y Dª María Inés , declarada
en rebeldía; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, de pago por repetición, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, formulada por la Procuradora Sra. Dª Luisa Fernanda Escudero Alonso; en nombre y representación del Sr. D. Santos ; contra las demandadas, Sra. Dª María Inés , en rebeldía; y Dª Zaira ; representada en autos por la Procuradora Sra. Dª Paula Gil Peralta Antolín. Y en consecuencia debo condenar y condeno a las demandadas a abonar y reembolsar a la actora 29.673,91 euros cada una de ellas de principal reclamado. Con más los intereses legales desde el 30-12-16. Haciendo a las demandadas expresa imposición de las costas procesales causadas al actor en esta instancia.' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Zaira , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 14 de febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada- Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda que promueve D. Santos en la que ejercita una acción de regreso o reembolso contra, Dª Zaira y Dª María Inés , en la parte correspondiente a cada una de ellas ( 29.673,91 €), al haber pagado la deuda principal que les fue impuesta a todos ellos con carácter solidario, como miembros del Consejo Rector de la Cooperativa de Viviendas San Francisco, en sentencia firme del Juzgado Mercantil l de Burgos de 31 de marzo de 2011 que fue confirmada por Sentencia de esta sección de la Audiencia provincial de Burgos de 31 de julio de 2012 .

Solo se interpone recurso de apelación por la codemanda Dª Zaira en base a los siguientes motivos: 1.- Vulneración de tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ) La sentencia no resuelve la cuestión planteada: La existencia de un proceso anterior no prejuzga ni impide discutir en la relación interna la atribución de responsabilidades 2.- Distribución de la diferente responsabilidad en la relación interna. Responsabilidad de la Sra. María Inés en la no constitución del aval.

3. Reclamación indebida a la Sra. Zaira de las costas de apelación del proceso anterior abonadas por el Sr. Santos . Error en la sentencia de instancia. Infracción artículo 24 CE .

4. Error en la sentencia en la forma de deducir el pago realizado por Zaira . Infracción del artículo 24 CE .



SEGUNDO .- Vulneración de tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ) La sentencia no resuelve la cuestión planteada: La existencia de un proceso anterior no prejuzga ni impide discutir en la relación interna la atribución de responsabilidades Se ejercita una acción de repetición del artículo 1.145 del Código civil que dispone que ' el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponde, con los intereses de anticipo'.

Tiene razón la parte apelante que estamos en el ámbito interno de la acción de repetición o regreso o reembolso donde cabe dilucidar y discutir la diferente actuación de los codeudores solidarios, miembros del Consejo de Administración de la Cooperativa de Viviendas, a la hora de repartir y acotar sus responsabilidades.

La jurisprudencia es clara al permitir que los condenados solidariamente en un proceso anterior puedan acudir a otro posterior, en ejercicio de la acción de regreso, distinta de la subrogación, para debatir la distribución entre ellos del contenido de las obligaciones, desapareciendo entonces la solidaridad para pasar a regir la mancomunidad. ( STS 770/2001, de 16 de julio , 979/2008, de 23 de octubre de 2008 , 274/2010, de 5 de mayo y 559/2010, de 21 de septiembre y 621/2016 de 28 de noviembre ) En este sentido la STS 227/ 2002 de 11 de marzo señala: ' Según tesis que mantiene esta Sala, en estos casos, cuando paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo, y como se sostiene en la sentencia de 4 de enero de 1999 aunque 'el nuevo acreedor puede acumular sus acciones y proceder contra todos en un sólo procedimiento, pero nada obliga a ello y puede ejercitar un procedimiento contra cada deudor, que a su vez podrá oponerle las excepciones derivadas de la naturaleza de la obligación y las personales, sin que perjudique lo actuado frente a los demás, extremo que hace decaer el litis consorcio alegado'.



TERCERO .- Distribución de la diferente responsabilidad en la relación interna. Responsabilidad de la Sra. María Inés en la no constitución del aval.

Hemos dicho que la jurisprudencia es clara al permitir que los condenados solidariamente en un proceso anterior puedan acudir a otro posterior, en ejercicio de la acción de regreso, distinta de la subrogación, para debatir la distribución entre ellos del contenido de la obligación, desapareciendo entonces la solidaridad para pasar a regir la mancomunidad. Cuestión distinta es en cambio la del engarce entre el párrafo segundo del art. 1145 CC y los arts 1137 y 1138 CC ya que, como se indica por la doctrina científica, mientras para las relaciones externas entre acreedor y deudores cada uno de estos últimos es deudor por entero, para las relaciones internas entre deudores, en cambio, debe aplicarse el citado art. 1138, dividiéndose entonces las deudas entre todos ellos, en principio por partes iguales ('presumiéndose') aunque no necesariamente. Y en este punto sí ha de concluirse que la sentencia recurrida infringió el citado art. 1138 en relación con el párrafo segundo del también citado art. 1145, porque si la ley establece una presunción de división de la deuda en tantas partes como deudores haya, es decir por mitad en el caso examinado, claro está que dicha presunción legal, pese a admitir prueba en contrario, no puede considerarse desvirtuada por una mera alusión o referencia, tan vaga, genérica e imprecisa como es la que hace la sentencia recurrida a 'la prueba practicada', sin más especificaciones. En definitiva, favorecido por aquella presunción legal el codeudor solidario que pagó la mayor suma, la sentencia tendría que haber especificado necesariamente qué pruebas eran las que desvirtuaban dicha presunción, máxime cuando la carga probatoria incumbía al codeudor demandado. ( STS 16 de julio de 2001 ).

En el recurso que formula D ª Zaira alega que está exenta de toda responsabilidad porque simplemente era la Secretaria del Consejo Rector de la Cooperativa sin responsabilidad alguna en la gestión y que, en todo caso, la única responsable por la no constitución del aval del artículo 1 de ley 57/1968 es la otra codemandada Dª María Inés que ejercía funciones de presidenta del consejo rector, al tiempo que, también, era empleada, abogada y representaba legalmente a la Gestora de la Cooperativa, la mercantil MD SOLIDEL SL, sobre la que debe recaer toda la responsabilidad al ser conocedora de la obligación de concertar un seguro o aval y pese a ello desatendió sus obligaciones.

La reclamación del que pagó contra sus codeudores está sujeta a las excepciones personales que puedan oponer éstos frente a aquel ( STS 12.2.1998 y 11-3-2002 , entre otras muchas) y la carga de la prueba incumbe al codeudor demandado ( STS 16-7-2001 ) En este caso, la alegaciones que sostiene Dª Zaira no pueden ser opuestas al actor, codeudor solidario que paga la deuda, porque como expresamente reconoce en sus alegatos en el escrito de recurso y contestación a la demanda, el actor Sr. Santos está en su misma situación, es decir, ambos eran cooperativistas y miembros del Consejo Rector (Secretaria y Vicepresidente) sin capacidad gestora alguna, que se vieron envueltos en un complejo entramado de promociones de la Cooperativa San Francisco gestionadas por la entidad 'MD SOLIDEL'. A este respecto cabe recordar que se declararon responsables al Sr. Santos y a la Sra. Zaira , en la sentencia firme dictada en el anterior juicio, por incurrir en negligencia al no ejercer control y vigilancia alguna sobre la actuación de la entidad gestora y, en su caso, sobre la presidenta del Consejo Rector Sra. María Inés , delegando en ella por razones de confianza decisiones que debían adoptarse de forma colegiada.

La causa de oposición que formula la apelante Sra. Zaira en su caso debe ser opuesta a la otra codeudora Sra. María Inés , responsable ultima según la recurrente de la condena impuesta a los otros dos codeudores solidarios, que es la que por las razones que aduce se ve enriquecida injustamente en la misma proporción que la apelante, Sra. Zaira , se ha empobrecido.



CUARTO .- Reclamación indebida a Dª Zaira de las costas de apelación del proceso anterior abonadas por el Sr. Santos . Error en la sentencia de instancia. Infracción artículo 24 CE .

El Sr. Santos reclama a la codemanda un tercio de 5.419,66 € que pagó en concepto de costas de apelación a los cooperativistas demandantes del proceso anterior.

Y en el motivo se alega que como en segunda instancia la Sra. Zaira se separó de la defensa y representación conjunta con los otros dos codemandados, apelando de forma independiente, entiende que el pago de las costas no trae causa de la actuación de la Sra. Zaira porque no le obligó a recurrir la sentencia. Asimismo dice que se instó una tasación de costas de apelación por la parte vencedora de forma individualizada para las distintas partes apelantes.

La sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2012 desestimó los recursos de apelación formulados por la representación de Dª María Inés y D. Santos y el que planteó la Sra. Zaira de forma independiente, con expresa imposición de las costas procesales a las partes recurrentes. Y es cierto que la parte vencedora presentó una tasación de costas individualizada contra cada uno de los apelantes y que el Sr. Secretario de este mismo Tribunal practicó una tasación de costas a cuyo pago venia obligada la Sra. Zaira por importe de 5.419,66 € y aunque no se aporte al juicio suponemos que también practicó otra idéntica para la otra parte apelante ( Sra. María Inés y Sr. Santos ) en consonancia con las solicitudes formuladas por la parte vencedora, por lo que a la vista del acuerdo alcanzado entre el Sr. Santos y la parte vencedora en costas de fecha 27 de diciembre de 2016 solo se pagaron las del recurso del Sr. Santos y la Sra. María Inés , desconociendo si los vencedores también han reclamado la tasación correspondiente a la Sra. Zaira , pues expresamente se reservan en aquel acuerdo la posibilidad de continuar la ejecución contra Sra. María Inés y la Sra. Zaira por los intereses moratorios y procesales.

En consecuencia, se estima este motivo debiendo descontar de la parte proporcional a que es condenada la Sra. Zaira la cantidad de 1806,55€ (1/3 del importe de las costas de 5.419,66 € correspondientes solo al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Santos y la Sra. María Inés ).

El último motivo del recurso se refiere al error en la sentencia en la forma de deducir el pago realizado por Zaira , Infracción del artículo 24 CE .

La Sra. Zaira no ha efectuado pago alguno en el proceso anterior, solo se le embargó la cantidad de 1.301,02 € de un plan de pensiones y que según el Decreto de 6.3.2013 se hará efectivo 'en el momento que legalmente proceda 'por aplicación del artículo 8, apartado 8 del RD legislativo 1/2002 de 29 de noviembre'.

Se trata de un embargo, no de un pago y la Sra. Zaira puede alzarlo cuando quiera siempre y cuando tal cantidad no este afecta al pago de cualquier otra cantidad debida en el juicio de ejecución de títulos judiciales 85/2011 del Juzgado de lo mercantil n º 1 de Burgos (nos remitimos al acuerdo de 27 de diciembre de 2016 entre la parte ejecutante y D. Santos ).



QUINTO.- al estimarse parcialmente el recurso, no se hace expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancia ( artículo 398.2 LEC y 394.2 LEC 9.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Zaira , contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia n º 6 de Burgos en el juicio ordinario núm. 517/2017, procede su revocación parcial en el sentido de condenar a D ª Zaira , al pago de la cantidad de 27.867,36 €, confirmando en todo los demás la resolución recurrida y sin expresa imposición de las cotas procesales en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.