Sentencia CIVIL Nº 329/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 720/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 720/18 - AUTOS Nº 1220/16

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 GRANAA

ASUNTO: ORDINARIO

PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 329/19

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZD. SONIA GONZALEZ ALVAREZ

En la Ciudad de Granada, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 720/18 - los autos de juicio ordinario nº 1220/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. CONSTRUCCIONES MOLINA Y MOLERO SL, contra Jose Pablo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 31 de marzo de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de CONSTRUCCIONES MOLINA MOLERO S.L., representada por la Procuradora Dña. PATRICIA GONZALEZ MORALES Y ESTIMANDO TAMBIEN PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Jose Pablo, representado por el Procurador D.ANTONIO JESUS MARTOS SAAVEDRA condeno a D. Jose Pablo a pagar a CONSTRUCCIONES MOLINA MOLERO S.L. la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS NUEVE EUROS Y CINCO CENTIMOS DE EURO (58.309,35 EUROS),así como los intereses legales desde la interpretación judicial, siendo de aplicación los del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución; todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte demandante; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Siquiera en síntesis, debemos recordarse que la demanda que inicia estas actuaciones se promueve por CONSTRUCCIONES MOLINA Y MOLERO S.L. a través de su representación procesal, siendo demandado don Jose Pablo, en reclamación de 99.889, 65 euros. El demandado, contrató a la actora en el mes de enero de 2007 la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en término de Los Villares (Jaén). Se llevó a cabo la obra conforme al Proyecto redactado por el Arquitecto don Jesús Carlos y conforme a la Memoria de calidades adjunta en el contrato. Comenzadas las obras se llevaron a cabo otras encargadas fuera de presupuesto, llevándose a cabo por el demandado algunas modificaciones que encarecieron la obra. Finalizadas las obras emitió factura por el importe que ahora se reclama. En el escrito de contestación, se admite la existencia del contrato, el 17 de enero de 2007, siendo sus cuñados los que contrataron, don Jose Ángel y don Juan Alberto, quienes asumieron la obligación de pago, no el demandado. Añade que el contrato, no fué un hecho aislado, sino que existían relacionados con el mismo otros 7 contratos para construir otras 9 viviendas unifamiliares. El demandado, junto a sus hermanos eran propietarios de unos terrenos en Los Villares, siendo Felicisima y Florencia, junto a sus esposos los que accedieron a urbanizar los terrenos, recibiendo el resto de los hermanos unas parcelas en pago de su cuota. Tras un alambicado discurso de hechos, confusos y de claridad muy limitada, concluye afirmando que ciertamente firmó el contrato, pese a que los obligados eran los otros ( sic). Señala la existencia de deficiencias en la obra, la indebida reclamación del IVA y la doctrina de los actos propios, y formula reconvención por 19.513,36 euros. La sentencia que se recurre, estima en parte la demanda y en parte la reconvención y condena al demandado al pago de 58.309,35 euros. Recurre el demandado.

SEGUNDO.- Denuncia error en la valoración de la prueba respecto a la penalización por retraso en la obra. La sentencia concede 13 de acuerdo con el perito Sr. Balbino, desde la fecha en que se debió entregar a la fecha e emisión del certificado final de obra. Pide se concedan los transcurridos hasta la entrega de los boletines de agua y electricidad, según estaba convenido; se entregaron el 27 de marzo y el 27 de febrero respectivamente. Por este concepto 2800 euros. Asimismo por deficiencia de la solería, inaplicación del art. 17.6 L.O.E. Se admite que estaba en mal estado, pero se exonera al constructor por desconocerse el origen.

Dispone el precepto dicho, que '1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente.

En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Ello supone un incremento en la indemnización en 4800 euros que necesariamente ha de acogerse, admitido como queda en la propia sentencia la existencia del mal estado de la solería, de la que necesariamente ha de responder el constructor.

TERCERO.- Se recurre luego por inaplicación de la teoría de los actos propios. Se justifica a criterio del apelante en el hecho de que en la liquidación de obra que se le hizo en noviembre de 2012, se refiere a la suma de 48.164, 68 euros, ( doc. 42), frente a la suma que ahora se le reclama; la sentencia no lo concede al entender que no queda acreditado al haber sido impugnado. La sentencia de este mismo Ponente de 16.12.2013, A.P. Madrid, pone de relieve que 'La fuerza vinculante del acto propio estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la anterior conducta del sujeto.

La doctrina de los actos propios, como principio general del Derecho, ha sido desarrollada por una reiteradísima jurisprudencia, de la que caben destacar las S.S.T.S. de 30 octubre 1995 y 27 de enero de 1997 , que expresa que para la aplicación de tal doctrina es preciso que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica alertante a su autor. Los actos propios han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho, en cuya idea esencial insiste la sentencia de 30 septiembre 1996 : para que los actos propios vinculen a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada situación jurídica con carácter transcendental y definitivo y causando estado.

Este principio que actuará como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia y libremente queridos.

El doc. 42 ( folio 107) no tiene los requisitos para mantener que se trata de una reclamación formal por los trabajos que ahora son objeto de reclamación

TERCERO.- Se opone luego la incompetencia de la jurisdicción civil en cuanto al cobro del IVA. en aplicación de la ley 37/92 de 28.12. Se basa en que no se ha emitido factura.

Sobre esta cuestión de la repercusión del IVA respecto de los contratos civiles, es doctrina legal recogida la en la STS d1150/2007, de 7 de noviembre , entre otros extremos declara:'[...] El conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ ], corresponde el conocimiento de los conflictos inter privatos (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.

'Este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.

Estos principios son aplicables a las cuestiones que surgen en relación con la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares. En estos casos deben distinguirse los supuestos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil -bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa- de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso- administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios ( SSTS de 27 de septiembre de 2000 , 25 de abril de 2002 , 26 de mayo de 1993 y 29 de junio de 2006 ). Esto no ocurre cuanto la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992 , 5 de marzo de 2001 , 25 de junio de 1992 , 19 de diciembre de 2003 , 15 de noviembre de 2005 , 27 de octubre de 2005 , 31 de mayo de 2006 y 12 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 6 de marzo de 2007 ). En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ( sentencias de 7 de julio de 1989 y 17 de noviembre de 1989 )'.

En esta línea, la sentencia de 328/2016, de 18 de mayo , siguiendo la sentencia 646/2015, de 16 de noviembre , declara:'[...]La citada doctrina de la Sala -que se reitera en interés casaciones-, resulta de plena aplicación al caso, por su similitud, debiendo prevalecer lo pactado en el contrato frente a cualquier incidencia de carácter administrativo, como la acaecida en la liquidación del impuesto correspondiente a los contratos de compraventa celebrados.

'A los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho precedente cabe añadir que, aun cuando la obligación civil tenga un presupuesto de carácter administrativo- tributario (el devengo del IVA ), lo determinante es que la controversia no ha versado sobre la existencia o el contenido de la obligación tributaria ni sobre la determinación del sujeto obligado en virtud de la misma, toda vez que contractualmente no se ha discutido que fueron los compradores los que asumieron su pago, y esto permite concluir que estamos ante uno de los casos en que solo se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida. En consecuencia, la caducidad de la repercusión del IVA en la vía tributario- administrativa no excluye, impide ni extingue la acción civil fundada en el contrato'.

La SAP Madrid, de 22.3.2019 señala, 'Lo que resulta claro para este tribunal es que cuando el motivo de una controversia lo sea si una operación está sujeta o no al pago del Impuesto sobre el Valor Añadido, conforme a la Ley 37/1992 de 28 de diciembre, la decisión sobre ello excedería de las atribuciones de los tribunales del orden jurisdiccional civil, por tratarse de materia que compete a la Administración Pública, en concreto a la Tributaria, y, en su caso, a la jurisdicción contencioso-administrativa, que es la revisora de los actos y decisiones de aquélla. Si el tribunal civil se pronunciase al respecto estaría rebasando las facultades prejudiciales que le confiere el artículo 42 de la LEC , pues los efectos de su decisión excederían del marco propio de un proceso de esta índole, al imponer el pago de una obligación fiscal sobre la que mediaba discusión, incurriendo con ello en un exceso de jurisdicción, que podría ser sancionado con nulidad de pleno derecho conforme al artículo 238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . No va a ser por ello cómplice este tribunal de tal error.

Continua el recurso con denuncia de infracción de los arts. 326.1 y 319 LEC en cuanto al valor del documento privado a efectos de prueba. La parte a partir de esa afirmación, cuestiona la relación a pagos llevados a cabo en contratos u oras ajenos a la que ahora se cuestiona, con relación a diez viviendas, y el importe pagado por las mismas, lo que escapa al análisis del presente conflicto acerca del conocimiento de las controversias entre particulares. El hecho de no haberse factura o hacerlo o no tenerlo satisfecho, no cuestiona la obligación que compete a la parte y la responsabilidad que su impago le genera.

La Jurisprudencia, de otra parte, admite la validez delos documentos aun no reconocidos en concurrencia con el resto de la actividad probatoria, base que se toma en cuenta en la sentencia en orden a la parcial acogida de la pretensión.

Sobre imputación de pagos se opone infracción de los arts. 1172 y 1174; se trata de determinar la concurrencia de los requisitos para la aplicación de los preceptos dichos, lo que exige determinación de las distintas deudas, concreción de las mismas, y pagos hechos a todas ellas, para determinar la concurrencia, la exigibilidad y la preferencia de unas u otras.

Finalmente se alega infracción del art. 217 y jurisprudencia sobre facilidad probatoria que contiene una causa general sobre los hechos base de la demanda, cuestionando la imputación que se hace de los pagos realizados, siendo lo cierto que existe confusión en cuanto a las varias obras concertadas con el ahora apelante y otros miembros de su familia, confundiendo pagos de unas y otras ajenos a la reclamación actual, pretendiendo una liquidación general y relacionando obras y pagos ajenos a la actual .

Denegada la acumulación de acciones era la parte quien debia correr con la carga probatoria que le impone el art. 217 y concordantes de la LEC, sin que pueda imputar al juzgador ni desde luego a la contraria el déficit probatorio existente.

Tiene dicho esta Sala sobre valoración de prueba, que con cita de la Sentencia se SAP Madrid, 9.3.2010, 'En la apelación es posible la revisión de la valoración conjunta de la prueba practicada que hubiere realizado el juzgador de primera instancia, si bien sólo cuando la parte llegue a objetivar una razón que ponga en evidencia que dicho Juzgador ha incurrido en algún tipo de error, bien por no haber tenido en cuenta ciertos medios probatorios, o por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, llegue a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común y, en este caso, la apreciación de la prueba por el juez de primera instancia, que es lo que viene a cuestionar la apelante en el recurso, ha sido la procedente al mostrarse adecuada a los resultados obtenidos en el proceso, valorando conjuntamente todo el material probatorio de forma lógica y conforme a las normas de la sana crítica. En el caso actual, el juez de primera instancia ha valorado correctamente la prueba practicada y tenido en cuenta todos los medios probatorios, deduciendo los hechos que ha declarado probados, en función de la prueba documental y del resto practicada en parte a su presencia, valorada de modo conjunto y desde luego no se advierte que la misma sea extravagante o carezca de sustento. Se refiere al testimonio del detectivo, manifestaciones del menor lesionado, que ya en la demanda presentada por su madre en representación del mismo alerta sobre la versión luego confirmada, y no se hace oposición concreta con sustento suficiente para invertir la valoración y conclusiones que acoge la sentencia. Nuestro ordenamiento jurídico construye la segunda instancia del modo siguiente: el tribunal de segunda instancia puede revisar el juicio de primera instancia, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, aunque, como regla, sólo a base de los materiales de la primera instancia y sin posibilidad de un planteamiento sustancialmente nuevo del caso; nuestra segunda instancia es una revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), más que un novum iudicium (nuevo juicio). El recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso pero no constituye un nuevo juicio.

CUARTO.- La parcial acogida del recurso comporta la no condena en las costas generadas ( ex arts. 398 y 394 LEC).

Fallo

ESTIMAR EN PARTE EL RECURSO PROMOVIDOpor D. Jose Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada en procedimiento Ordinario seguido a instancias de CONSTRUCCIONES MOLINA Y MOLERO, SL y D. Jose Pablo como actor reconveniente y revocar la misma en el sentido de reducir en 4800 euros la suma a pagar. Se mantiene el resto de la sentencia. No se hace condena en las costas del recurso.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5º de la Audiencia Provincia de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia nº 329/19 dictada en el Rollo de Apelación Civil nº 720/18 por el/los Iltmo/s que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120,3 CE y 204.3 y 212.1 LEC, depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA