Sentencia CIVIL Nº 329/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 504/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0039236 Recurso de Apel504/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 204/2017
Apelante/Demandado: DON Porfirio
Procurador: Don Antonio Nicolás Vallellano
Apelada/Demandante: DOÑA Adoracion
Procuradora: Doña Rocío Arduán Rodríguez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 329/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 9 de abril de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 204/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22
de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Porfirio , representado por el Procurador Dº. Antonio Nicolás Vallellano.
De otra como apelada, Dª. Adoracion , representada por la Procuradora Dª. Rocío Arduán Rodríguez.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO como estimo, EN PARTE, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocía Arduán Rodríguez, en nombre y representación de DÑA. Adoracion , contra D. Porfirio , sobre divorcio, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos litigantes, el día xxxxx, enxxxxxx, con cuantos efectos son inherentes a ello y, en especial, las Medidas Definitivas siguientes: 1) D. Porfirio abonará a Dña. Adoracion , en concepto de alimentos para el hijo común, la suma de 150 euros mensuales. Cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, y que será actualizada anualmente, con efectos del mes de enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Debiendo abonar también el 50% de los gastos extraordinarios generados por el hijo.

No procede adoptar en este trámite ninguna otra medida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-33-0204-17 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-33-0204-17.

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.' En fecha 24 de enero de 2018 se dictó auto de rectificación de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Se rectifica la Sentencia, de fecha 12/12/2017 en el sentido de que, en el Fallo de la misma, donde dice: 'Que ESTIMANDO como estimo, EN PARTE, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocía Arduán Rodríguez, en nombre y representación de DÑA. Adoracion , contra D. Porfirio , sobre divorcio, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos litigantes, el día xxxx, enxxxx, con cuantos efectos son inherentes a ello y, en especial, las Medidas Definitivas siguientes...' debe decir: 'Que ESTIMANDO como estimo, EN PARTE, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocío Arduán Rodríguez, en nombre y representación de DÑA.

Adoracion , contra D. Porfirio , sobre divorcio, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos litigantes, el día 29 de noviembre de 1996, en Madrid, con cuantos efectos son inherentes a ello y, en especial, las Medidas Definitivas siguientes:'.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella que se rectifica y llévese testimonio a los autos principales.

Contra la resolución que se notifica no cabe recurso sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio ( art. 214.4 L.E.C .) Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Porfirio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Adoracion , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de abril de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dº. Porfirio , demandado en proceso de divorcio, se interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 12 de diciembre de 2.017, interesando de la Sala se declare no haber lugar a establecer pensión de alimentos en beneficio del hijo común de los litigantes mayor de edad, Jesús María , determinada en la instancia en 150 € mensuales a cargo del padre.



SEGUNDO.- A la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto que se enjuicia, a la luz del material probatorio obrante en autos, examinados estos con detalle, estima la Sala parcialmente atendible el recurso, para acordar la extinción de la pensión de alimentos reconocida en la instancia en favor de Jesús María y a cargo de su progenitor, con efectos desde la fecha de la presente resolución, aplicando lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil , que condiciona los alimentos por educación e instrucción del alimentista a que no haya terminado su formación por causa que no le haya sido imputable.

Se desprende de las actuaciones que Jesús María , hoy de 20 años cumplidos, como nacido a NUM000 de 1.998, y que convive con su progenitora, tras concluir los estudios oficiales de Bachiller accedió a puesto de trabajo, si bien precario, temporal, inicialmente a desempeñar tan solo en periodo de verano, y escasamente retribuido, con intención de continuar su formación cursando grado superior de telecomunicaciones e informática, de 2 años de duración; no obstante, dejo transcurrir el plazo de matriculación por causas en principio solo a él imputables, prolongando la realización de actividad retribuida por razones de necesidad ante la insuficiencia de recursos en su entorno, escasez de ingresos de la progenitora y ausencia de contribución paterna, según se infiere de las manifestaciones vertidas por el descendiente en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 16 de noviembre de 2.017, en la que depuso en calidad de testigo.

En estas circunstancias, era lógica la fijación de pensión de alimentos efectuada en la instancia, en aras a permitir a Jesús María concluir su instrucción y mejorar sus expectativas laborales, no obstante con un límite temporal prudente, habida cuenta su edad y hechos ciertos de ser conocedor del mercado laboral y haber dejado transcurrir el plazo de matriculación por causas ajenas al padre demandado, siendo correcta la cantidad en atención a que solo cubre un mínimo vital, susceptible de ser satisfecho por Dº. Porfirio , siquiera con el subsidio de desempleo que tiene reconocido, cuando este presenta todas sus necesidades básicas plenamente cubiertas, así como las de su otro hijo menor de edad, siendo cierto que los gastos en su entorno superan los ingresos reconocidos.

Por lo expuesto, consideramos que el tiempo transcurrido entre el dictado de la sentencia de instancia y el presente, han sido suficientes para aproximarse a la terminación de los estudios seleccionados por Jesús María , así como a prepararse para el desempeño de un oficio, empleo o industria con el que sustentarse con suficiencia y dignidad, sin nada precisar de sus progenitores, quedando actualmente fuera de un proceso de divorcio, como el que nos ocupa, y ello por más que pueda continuar conviviendo con su madre, lo cual no sería sino una libre opción, desde luego legítima e irreprochable que ejercitaría Jesús María , pero que no permite sin más hacerle extensiva la cobertura de sus alimentos en el marco del derecho de familia.

Es lo procedente suprimir la pensión alimenticia en la presente resolución, con efectos desde esta fecha, por obligada observancia de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo de 2014 .

Y todo ello sin perjuicio, claro está, de que si el común descendiente precisare en lo sucesivo de alimentos, los reclame, pero ya él mismo directamente, de ambos progenitores obligados, en el proceso ordinario propio correspondiente y al margen de este de familia, cauces del juicio verbal, artículo 250.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lo que no resulta lógico es perpetuar en esta sede de familia que la madre siga actuando como representante de Jesús María , o como gestora de negocios ajenos, cuando este se encuentra ahora en total disposición de autosustentarse.

Damos aquí aplicación a lo dispuesto en los números 3 º y 5º del artículo 152 del Código Civil en vigor, así como, a sensu contrario el artículo 142 de dicho texto legal , antes mencionado.



TERCERO. - Si bien lo aquí acordado no coincide exactamente con la pretensión deducida en el recurso, no incurrimos en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, a tenor del aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', que es lo aquí concedido, donde, solicitada la no fijación de pensión, acordamos la extinción de la establecida por el transcurso de un tiempo razonable.

Resulta además de aplicación lo dispuesto en el artículo 218.1, segundo párrafo, de la L.E.Civil , en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, consagrando el principio 'iura novit curia', así como otro conocido aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius'.



CUARTO. - Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Porfirio frente a la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.017 recaída en autos de divorcio número 1.765/2.013 , seguidos contra aquel por Dª. Adoracion ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se decreta la extinción de la pensión de alimentos fijada en la instancia en beneficio de Jesús María y a cargo de Dº. Porfirio , con efectos desde la fecha de la presente resolución, sin perjuicio del derecho que asista al hijo de reclamarlos para lo sucesivo si los necesitare, de sus dos progenitores, en el juicio ordinario que corresponda, fuera ya de un proceso de familia.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0504-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe