Sentencia CIVIL Nº 329/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1253/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO 1 DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 55/2018

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.253/2018

SENTENCIA N.º329/2019

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga, a 10 de abril de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio N.º 55/2018, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga, sobre disolución de vínculo matrimonial, seguidos a instancia de doña Valle, representada en el recurso por el Procurador don José Luis López Soto y defendida por el Letrado don Carlos Sánchez de Miguel, contra don Juan Ramón, representado en el recurso por la Procuradora doña María Aranzazu Luque Estebán y defendido por el Letrado don Carlos Pizarro Suárez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Valle, contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, Sentencia que también ha sido impugnada por el demandado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 7 de mayo de 2018, en el Juicio de Divorcio N.º 55/2018, del que este Rollo de Apelación dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don José Luis López Soto debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Valle y Don Juan Ramón con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a Doña Valle, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

2.- Don Juan Ramón podrá estar en compañía de sus hijos, a falta de acuerdo entre los progenitores:

a) Los fines de semana alternos debiendo recoger a los menores en el centro escolar el viernes a la salida del colegio y reintegrándolos el domingo a las 18.00 horas en el domicilio materno.

b) Dos tardes intersemanales, lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas reintegrándolos en el domicilio materno.

c) Vacaciones:

La Semana Santa corresponderá siempre a la madre, siendo la semana blanca para el padre.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero comprenderá desde las 16.00 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones hasta el día 31 de diciembre a las 20.00 horas.

El segundo periodo comprenderá del día 31 de diciembre a las 20.00 horas hasta las 20.00 horas del día anterior al inicio de las clases.

Las vacaciones escolares de verano, julio y agosto, se distribuirán en los siguientes periodos: el padre dispondrá de los diez días primeros al fin de curso en junio, diez días del 15 al 24 de julio (ambos inclusive), y los diez días inmediatamente anteriores al inicio del curso escolar.

El resto de días de julio y agosto corresponderán a la madre. Dichos periodos se inician el primer día indicado a las 17.00 horas, y terminan el último día indicado inclusive a las 20.00 horas.

El lugar de recogida y entrega de los menores será el domicilio de éstos, a la hora acordada.

d) El progenitor que no esté en compañía de los menores podrá comunicar con ellos cualquier día y por cualquier medio en un horario que no interrumpa su descanso.

3.- Se establece en concepto de pensión por alimentos a cargo de Don Juan Ramón, la cantidad de 1.500 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya, en la cuenta que designe la parte actora.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los menores (médicos y/o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso autorización judicial.

4.- No procede pensión compensatoria a favor de Doña Valle.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas ".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido y su fundamentación impugnada por el demandado, que, a su vez, formuló impugnación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde subsanada la falta de trámite de traslado en la instancia al Ministerio Fiscal y a la parte apelada sobre la impugnación de la Sentencia formulada por el apelado, e inadmitidas las documentales adjuntadas por la apelante principal junto al escrito de interposición del recurso de apelación, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 10 de abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la demandante, doña Valle, la Sentencia dictada la anterior instancia en virtud de la cual, además de declararse la disolución por divorcio del matrimonio en su día contraído entre la citada y el demandado, don Juan Ramón, se establecen las medidas, de carácter personal y económico, que en lo sucesivo han de regular las relaciones entre ellos y los hijos nacidos del matrimonio, Camilo (nacido el día NUM000 de 2004), Cecilio (nacido el día NUM001 de 2007), y Cirilo (nacido el día NUM002 de 2014), recurriéndose concretamente, los pronunciamientos de la Sentencia resolutorios de las cuestiones sobre las que las partes discreparon (estaban conformes en el ejercicio compartido de la patria potestad sobre los menores, sobre la atribución a la madre de la guarda y custodia de los tres menores, y sobre el régimen de visitas en favor del padre en cuanto que progenitor no custodio), y así se apela por la Señora Valle el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia establecida a cargo del padre y en favor de los hijos menores, en la que incluye la cuestión litigioss relativa a la decisión del abono del importe del alquiler de la vivienda en la que residen madre e hijos; el relativo a los gastos extraordinarios que puedan generar los menores; y, por último la decisión desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda en virtud de la cual la Señora Valle suplicaba el establecimiento de pensión compensatoria en su favor y con cargo al que fuese su esposo, en cuantía de 400 euros mensuales, pretensión que modificó en la vista, en cuyo acto suplicó la demandante que tal prestación se dispusiese en su favor en la suma de 1000 euros mensuales. Por su parte, el demandado impugna la Sentencia suplicando que la misma sea revocada en cuanto a la cuantía alimenticia establecida a fin de que se disponga como tal, la suma de 450 euros mensuales en favor de los tres hijos, cuestiones estas a las que queda circunscrito el debate litigioso de esta alzada, y que han examinarse y resolverse en la presente Sentencia.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al primer motivo de disconformidad de la apelante principal, esto es el relativo a la cuantía alimenticia establecida en la Sentencia a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio,y en favor de los tres hijos comunes, todos ellos menores de edad, 1.500 euros mensuales, preciso es recordar que en la demanda rectora de la litis se suplicó en tal concepto la cuantía de 1.600 euros mensuales, cuantía que la demandante rectificó en el acto de la vista, pidiendo en dicho acto la suma de 2000 euros mensuales, alegando que con posterioridad a la interposición de la demanda había tenido conocimiento de que los ingresos del demandado superaban los inicialmente estimados; el demandado, en la contestación ofreció abonar un total de 450 euros mensuales, es decir, 150 euros mensuales en favor de cada hijo; la Sentencia establece como cuantía alimenticia la suma de 1.500 euros mensuales, suma que cuantifica la Juzgadora a quo en base a las siguientes consideraciones que expone en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia: "Respecto a los alimentos en favor de los hijos comunes, ha de examinarse este capítulo partiendo ineludiblemente del deber de ambos progenitores de asistencia, alimentación, educación y formación integral de los hijos a tenor del artículo 39.3 de la Constitución , artículos 154,1 º y 142 y siguientes del Código Civil , en relación con el 93 del propio cuerpo legal sobre la determinación de la prestación alimenticia, y el artículo 103-3º. A la vista de todos estos preceptos, se debe fijar una pensión alimenticia acorde con los ingresos del obligado al pago de la pensión, y las necesidades de la menor. Pues bien, ha quedado probado que el demandado, percibe unos ingresos por su trabajo de 1.800 euros mensuales, tal como se acredita con la documental aportada, sin embargo no podemos olvidar que cuenta con dos negocios de hostelería situados en el centro de málaga, y que gran parte de los gastos a los que hace frente son abonados directamente por la sociedad, tales como el renting de los dos vehículos que utiliza, practica habitual cuando se dispone de una empresa. En base a ello, y dado el nivel de vida que presenta el Sr. Juan Ramón, ya que vive en el centro de málaga y cuenta con artículos de lujo como dos rolex, los cuales colecciona, no se puede fijar una pensión que consiste en el mínimo legal de subsistencia al ofrecer 150 euros por hijo. Sorprende a esta juzgadora que ofrezca dicha cantidad cuando en la actualidad está abonando en su totalidad el arrendamiento de la vivienda familiar por importe de 850 euros, abonando igualmente la totalidad de los suministros y paga otros gastos de los hijos comunes como es el teléfono móvil. A ello se une que antes de que Doña Valle abriera su restaurante le abonaba semanalmente 350 euros, en concepto de alimentos. En el interrogatorio practicado ha manifestado que hizo frente a dichas cantidades por medio de préstamos de familiares y amigos, pero en cambio este extremo no ha sido acreditado en el acto del juicio, y que dejó de pagar los 350 euros mensuales, porque Doña Valle ya tenía un negocio propio por lo que creía justo que compartieran los gastos familiares, que estaba afrontando en todo momento en exclusividad. En base a todo lo expuesto es claro que Don Juan Ramón no solo percibe la cantidad de 1.800 euros según nómina, sino que al ser cotitular de la empresa es más lógica una cantidad muy superior, aunque sin llegar a las cantidades referidas por la parte actora de 2.500.000 de euros semanales, sobre lo cual no aporta ninguna prueba, más allá de unos recortes de periódico. A la vista de todo lo expuesto procede fijar una pensión alimenticia de 1.500 euros, cantidad que hasta ahora ha sido abonada mensualmente por Don Juan Ramón. No podemos olvidar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado. Por tanto, y atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de los hijos, procede fijar la pensión alimenticia en 1.500 euros para los tres menores, ya que esta cantidad es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades de los mismos, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como personas, y de acuerdo con el nivel de vida de la familia, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, por lo que, por ahora, y aun sin dejar de tener en cuenta los gastos del padre obligado, pero tampoco los de la madre, en todo caso estimamos que esta cantidad es la más adecuada, máxime cuando es una cantidad aproximada a la que actualmente está abonando de manera voluntaria, y la cantidad ofrecida por el demandado de 450 euros no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades de tres hijos comunes, pues apenas llegan para subvenir al mínimo vital, por lo que, por ahora, atendiendo también la edad de los mismos, resulta más adecuada al menos la cantidad de 1.500 euros, en tanto que puede ser sufragada por el padre obligado, y no sólo en atención a los ingresos que percibe, puesto que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación, pues ha de recordarse que la norma contenida en el art. 154.1 del Código Civil dispone que la patria potestad comprende el deber de alimentar, educar y procurar una formación integral a los hijos; deberes y facultades que alcanzan relevancia constitucional en la obligación recogida en el art. 39.3 de la Constitución , a cuyo tenor literal: 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'". Frente a la decisión adoptada y los razonamientos a la misma conducentes, viene a oponer la recurrente, en esencia, que la Juez de instancia ha valorado de forma errónea la capacidad económica del obligado, pues, a su juicio, en la vista quedó probado que el demandado cuenta con unos ingresos mensuales, libres de impuestos, de 10.00 euros mensuales, ingresos estos muy superiores a los que reflejan las nóminas aportadas a la litis, considerados por la Juez a quo en orden a cuantificar el derecho alimenticio de los hijos, siendo que en el juicio quedó probado que cuando ambos litigantes convivían don Juan Ramón ya percibía además de su sueldo de 1.800 euros mensuales, unos 4000 euros mensuales más, cantidad que en la actualidad puede haberse, cuando menos duplicado, pues en aquél entonces don Juan Ramón iniciaba su actividad empresarial y aún sólo contaba con un restaurante abierto al público, y ahora tiene dos, buena prueba de lo cual son los signos externos de riqueza de don Juan Ramón que puede permitirse el lujo de coleccionar Rolex, tener ropa de firma, dos vehículos de alta gama y residir en un inmueble por el que abona una renta de 1.600 euros mensuales. Añade que si el demandado, durante más de dos años ha podido mantener ese nivel de vida y además abonar voluntariamente la pensión de sus hijos, habiendo reconocido el mismo que desde el año 2014 hasta mayo de 2017, ha venido abonando por tal concepto 350 euros semanales (lo que supone la suma de 1.400 euros mensuales), el alquiler de la vivienda en la que residen, que fue el último domicilio familiar (850 euros/mes, posteriormente aumentados a 1.200 euros/mes, cantidad esta que don Juan Ramón reconoció haber abonado también), y de los suministros de la misma, comprar y pagar facturas de lo móviles de los hijos, de última generación, es porque podía permitírselo, no siendo creíble que los fondos que sufragaban todo ello procediesen de préstamos solicitados al efecto; lo que permite concluir que, por actos propios del propio don Juan Ramón, sería improcedente el establecimiento de una cuantía alimenticia inferior a esa suma de 1.400 euros mensuales que voluntariamente ha venido abonando, sin duda, al sr consciente de las necesidades de sus hijos y del nivel de vida a que los menores están acostumbrados, debiendo considerarse además los gastos de alquiler de la vivienda y los derivados de los suministros, y que la recurrente, aún obligada también al sostenimiento alimenticio de sus hijos, cuenta con una escasa capacidad económica, como resulta de las documentales aportadas, y si ha sobrevivido desde que el demandado dejase de abonar alimentos a los menores, ha sido gracias a la caridad de sus suegros, por lo que suplica que se revoque la Sentencia y, en su lugar, se acuerde establecer en concepto de pensión alimenticia la suma de 1.500 euros al mes y se establezca la obligación del demandado de abonar el alquiler de la vivienda que constituye el domicilio familiar, en la actualidad ascendente a la suma de 1.200 euros mensuales, o, subsidiariamente, una pensión alimenticia que englobe ambos conceptos, concretamente, 2.700 euros al mes, a fin de poder mantener el nivel de vida a que están acostumbrados los menores, ello en coherencia con lo que voluntariamente ha venido abonando don Juan Ramón; pretensiones revocatorias a la que se opone el demandado, a la sazón, parte apelada que, a su vez, impugna la Sentencia y si bien suplica que se confirme dicha Resolución en cuanto a la desestimación de la pretensión relativa a que se establezca la obligación a su cargo de abono del alquiler de la vivienda en la que residen madre e hijos, pide que se revoque en cuanto a la cuantía alimenticia fijada, y, en su lugar se establezca en tal concepto la suma de 450 euros mensuales, cuantía alimenticia esta que estima más acorde a la realidad económica de ambos progenitores, pretensión a la que se opone la parte adversa. Pues bien, vistas las alegaciones de ambas partes podemos colegir que tanto en el recurso de apelación, como en la impugnación, se viene a alegar en orden a las pretensiones revocatorias articuladas, el error en que habría incurrido la Juez de instancia al valorar la prueba, a la hora de determinar la capacidad económica de cada uno de los litigantes y, por tanto, a la hora de cuantificar el derecho alimenticio de los hijos, desde cuya óptica, esto es, desde la óptica de error en la valoración probatoria, podemos adelantar ya el fracaso tanto del recurso de apelación, como de la impugnación de la Sentencia, por cuanto que procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido e impugnado es ajustado a derecho y acorde al resultado probatorio, no habiendo incurrido la Juzgadora a quo en error valorativo alguno, ni al determinar la capacidad económica de ambos litigantes, en cuanto que ambos vienen obligados a contribuir al sostenimiento alimenticio de sus menores hijos, como deber inherente al vínculo mismo de la filiación, particularmente la del obligado, ni al considerar las necesidades del menores, incluida la necesaria contribución paterna a la satisfacción de la necesidad habitacional de los hijos, contribución que la Jugadora de Instancia, indudablemente, ha considerado al cuantificar la pensión alimenticia que debe satisfacer el padre, como se infiere de la mera lectura de la Sentencia, estimando la Sala que la cuantía establecida lo ha sido de conformidad con las circunstancias que concurren en el supuesto tratado y en atención a las posibilidades económicas del alimentante, considerada además la capacidad económica de la madre custodia, compartiendo esta Sala en su integridad la exégesis valorativa expuesta por la Juzgadora de instancia sobre el particular en la Resolución apelada, de ahí que hayamos procedido con anterioridad a transcribir literalmente sus razonamientos, razonamiento que acogemos y damos aquí por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias, pues no han quedado desvirtuados por las alegaciones de apelación e impugnación, bastando pues una mera remisión a los mismos para desestimar apelación e impugnación, sin que por este proceder incurra la Sala en infracción del articulo 218 de la L.E.C, dado que es reiterada la doctrina jurisprudencial emanada tanto del Tribunal Supremo, como del Tribual Constitucional, exenta de cita por ser sobradamente conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 C.E), pues si la decisión de primer grado es acertada, precisamente por los razonamientos que en la misma se exponen, como lo es en el caso que enjuiciamos, la que la confirma en la alzada no tiene porque repetir o reiterar argumentos, sino sólo, en aras a la economía procesal, corregir aquellos que pudieren resultar necesarios, corrección que no es precisa en el caso al parecer de esta Sala, siendo además, necesario recordar a ambas partes, a los efectos que nos ocupan, que la determinación de la cuantía alimenticia corresponde al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden los litigantes sustituir eficazmente por el suyo propio. Ni la capacidad económica del obligado a alimentos es la que se afirma respectivamente por cada una de las partes, en la medida que no se limitan a los 1.800 euros mensuales que reflejan las nóminas aportadas, pues los signos externos de vida del mismo permiten presumir que son superiores, buena prueba de lo cual es, además, el importante nivel de gasto a que ha venido haciendo frente, asunción de gastos que afirma conseguida gracias a la obtención de préstamos cuya realidad no ha probado, pero tampoco alcanzan la suma aducida por la recurrente, alegación que está en absoluta orfandad probatoria; ni la demandante tiene la escasa capacidad económica que la misma alega, por lo que resulta inviable establecer como cuantía alimenticia la pretendida por la misma, que incluso aumenta en el recurso la suma que pretendió en la vista, porque la capacidad económica del obligado es la que ha quedado acreditada y que ha sido correctamente valorada en la Sentencia, como también resulta inviable establecer en tal concepto la suma de mínimo vital que pretende el obligado impugnante por cuanto que el mismo cuenta con ingresos más que suficientes para satisfacer la cuantía establecida en la Sentencia, fijándose por esta Sala cuantías de mínimo vital, en un arco que oscila entre los 150-180 euros mensuales, ello en supuestos de total carencia de ingresos o de absoluta precariedad económica del obligado, lo que, obviamente, no es el caso. Todo lo cual, y puesto que en ambos remedios procesales, no se desvirtúan los razonamientos de la Sentencia, nos lleva a desestimar el motivo de apelación e impugnación, y, a la postre, a confirmar el pronunciamiento objeto de recurso, que estimamos conforme a derecho y acorde al resultado probatorio. Igualmente hemos de confirmar la decisión de instancia desestimatoria de la pretensión deducida por la demandante relativa a que se impusiera al demandado la obligación de abonar el alquiler de la vivienda en la que residen madre e hijos, pretensión que ahora en la alzada modifica pues suplica que el importe del alquiler quede englobado en la cuantía alimenticia aumentándose la misma a la suma de 2.700 euros mensuales. Como bien se razona por la Juez de Instancia, dentro de la prestación alimenticia queda englobada la necesaria contribución del obligado a alimentos a la satisfacción de la necesidad habitacional de sus hijos, ello por disposición expresa del articulo 142 del Código Civil, y en la cuantía alimenticia fijada en la Sentencia, indudablemente, ya se ha tenido en cuenta esta necesidad de los hijos, siendo que lo que a la postre pretende la recurrente es que el Señor Juan Ramón satisfaga, en exclusiva, no sólo la necesidad habitacional de los menores hijos comunes, sino también la suya propia, resultando improcedentes tales pretensiones, en primer lugar porque ella, aun siendo progenitora custodia, viene también obligada, como deber inherente al vínculo de filiación, a contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos, y por tanto, también a la satisfacción de necesidad habitacional de los menores; y, en segundo lugar porque el hecho de que el que el que fuese su esposo, durante la separación de hecho, subsistente en consecuencia aún el vínculo de parentesco marital, sufragase el importe del alquiler de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, no se constituye en razón jurídica alguna que obligue al Señor Juan Ramón, fenecido el vínculo de parentesco marital por el divorcio, a satisfacer la necesidad habitacional de la que fuese su esposa, por mucho que detente la custodia de los hijos menores comunes. Indudablemente la cuantía alimenticia fijada en la Sentencia ha considerado la necesidad habitacional de los hijos, por lo que se torna inviable la pretensión de alzada ya que en la cuantía fijada está ya englobada la contribución paterna a la satisfacción de la necesidad habitacional de los hijos comunes. Por último no podemos dejar de hacer una serie de consideraciones en relación con la alegación del impugnante relativa a que la Juez de Instancia ha incurrido en falta de motivación en la Sentencia y, por tanto, en infracción del artículo 218 de la L.E.C, en relación con la medida alimenticia, alegación que debemos rechazar de plano por cuanto que basta una mera lectura de la Sentencia para colegir que la misma está suficientemente motivada, pues los razonamientos que se exponen en dicha Resolución permiten conocer sin dificultad alguna cuál ha sido la ratio decidendi de la Juez de Instancia, siendo cuestión distinta el que el impugnante no comparta la decisión o los razonamientos que han conducido a la misma, pues ello no se convierte en argumento jurídico alguno que per se autorice la revocación del Fallo de instancia, menos aún sobre la base de una supuesta infracción procesal que es lo que realmente alega el apelante, que, de poderse apreciar, y siempre que se hubiese causado indefensión material, lo que habría permitido es una declaración de nulidad de la Sentencia a fin de que se procediese por la Juez de instancia a dictar nueva Resolución debidamente motivada, siempre que se hubiese deducido en el recurso suplica de nulidad de actuaciones ( artículo 227 de la L.E.C), suplica que en el caso no ha deducido el impugnante, que se limita a pedir que se revoque el Fallo en el sentido que suplica porque la Sentencia no está debidamente motivada, pretensión que, conforme a lo razonado, resulta absolutamente inviable. Los Razonamientos expuestos nos llevan a desestimar el motivo de apelación, e impugnación y, a la postre, a confirmar los pronunciamientos examinados, que estimamos conformes a derecho y acordes al resultado probatorio.

TERCERO.-Doña Valle recurre también la Sentencia al considerar, en esencia, que en dicha Resolución se excluyen gastos que la recurrente considera de naturaleza extraordinaria, y suplica que se revoque la Sentencia a fin de que se incluyan dentro de la calificación de gastos extraordinarios que deben ser abonados al 50% por ambos progenitores, los que se generan al inicio del curso escolar, tales como libros, uniformes y material escolar, así como los correspondientes a las actividades extraescolares de los hijos, excursiones, viajes escolares, clases de apoyo y campamentos, no siendo necesario el acuerdo de los progenitores para la realización de gastos médicos y farmacéuticos no incluidos en la Seguridad Social, tales como gafas, ortodoncia y otros de similar naturaleza; pretensión revocatoria a la que se opone el demandado. Pues bien, aunque la redacción del párrafo segundo del número 3 del Fallo de la Sentencia puede contribuir a generar cierta confusión, en puridad lo único que se hace por la Juzgadora de Instancia es imponer a ambos progenitores la obligación de abonar por mitad los gastos extraordinarios que puedan generar los hijos, previa acreditación documental, y acuerdo entre los progenitores o, en su caso, autorización judicial, relacionando de forma genérica como tales los gastos médicos y/o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares, a modo meramente enunciativo, siendo la medida realmente establecida, insistimos, la obligación que se impone a ambos progenitores de abonar, por mitad, los gastos de naturaleza extraordinaria que generen los menores hijos comunes, debiéndose recabar, para que se pueda reclamar al otro progenitor, el consentimiento previo a la realización del gasto, y también previamente, su acreditación documental; esta medida debe ser confirmada, no pudiendo la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por la recurrente sobre el particular examinado, por cuanto que resulta inviable establecer, como pretende, un catálogo apriorístico de gastos de naturaleza extraordinaria, esto es, una determinación apriorística de lo que son gastos extraordinario y de los que no lo son, toda vez que no puede perderse de vista que esta materia está regida por el casuismo derivado de las concretas y especificas circunstancias a tomar en consideración en cada caso a la hora de determinar si un concreto gasto merece o no la consideración de gasto extraordinario, lo que nos lleva a reiterar que no cabe realizar en la Sentencia declaraciones concretas y específicas sobre lo que deben considerarse o no gastos de naturaleza extraordinaria, por lo cual, los gastos que se refieren como de naturaleza extraordinaria en el párrafo segundo del número 3 del Fallo, sólo puede tomarse como mera exposición genérica y sin intención de calificar definitivamente lo que puede considerarse como gasto de naturaleza extraordinaria y los que no tienen tal naturaleza; si entre los litigantes surgen al respecto discrepancias, tal extremo deberá dirimirse judicialmente, bien en el momento en que surja el gasto, salvo que sea de urgente atención, con audiencia de ambos progenitores, bien a través de oportuno incidente al efecto previsto en la L.E.C. Por otra parte la necesidad de recabar el consentimiento del otro progenitor a efectos de la realización de un gasto que pueda ser considerado como de naturaleza extraordinaria, a efectos de la obligación de abono de la mitad del gasto, es requisito inherente al ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los hijos. Las consideraciones expuestas determinan el que no pueda tener favorable acogida la pretensión revocatoria articulada por la parte apelante, cuya suplica de apelación debe rechazarse de plano por carecer de todo amparo legal.

CUARTO.-Se alza también en apelación la Señora Valle frente al pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de establecimiento en su favor y con cargo al que fuese su esposo de la pensión compensatoria suplicada en la demanda, escrito en el que pidió que se cuantificase en la suma de 400 euros al mes, cantidad esta que elevó en el acto de la vista, a la suma de 1000 euros al mes, y pide en el recurso que se estime la demanda en cuanto a dicha pretensión, estableciéndose en su favor en tal concepto la suma de 1000 euros mensuales durante 36 meses o, subsidiariamente, en la cuantía y durante el tiempo que el Tribunal estime oportuno, pretensiones de alzada a las que también se opone el demandado. Afirma que las pruebas practicadas acreditan que de la ruptura marital se deriva en su perjuicio una situación de desequilibrio que hace nacer en su favor el derecho a ser compensada por conducto del artículo 97 del Código Civil, ya que si bien es cierto que antes de contraer matrimonio con el demandado, matrimonio que se rige por el régimen de separación de bienes, trabajó en su país de origen durante cuatro años en una tienda de ropa, y también es cierto residiendo aún en Italia y nacidos los dos primeros hijos, trabajó en los negocios de restauración de la familia, no lo fue a jornada completa sino a media jornada pues compatibilizó trabajo y cuidado de hogar e hijos, pero en 2014, a propuesta de su marido, se trasladaron a España, dejando ella atrás familia y amigos, y ya una vez en este País, se dedicó al cuidado de la casa e hijos, siendo don Juan Ramón el que procuraba los ingresos para el sustento familiar, acaeciendo de don Juan Ramón al poco de llegar a España inicia una relación con otra persona que queda embarazada, dejándola sola con sus hijos, habiendo subsistido gracias al apoyo de sus suegros que en 2017 montaron una Pizzería de la que le hicieron socia al 50%, negocio que no rinde beneficios sino discretos, y todo ello, en una situación de endeudamiento, de lo que e colige que mientras que ella se ha dedicado primero a 'echar algunas horas' en el negocio de su marido, y después al cuidado de sus hijos, don Juan Ramón ha amasado un patrimonio que le ha permitido proyectar un tercer restaurante en el centro de Málaga, por lo que la situación de desequilibrio es patente y por ello está más que justificada la pensión compensatoria suplicada, tendente a paliar tal desequilibrio, aunque no discute que pueda serlo sujeta a un lapso temporal. Pues bien, a fin de ofrecer cumplida respuesta a la pretensión revocatoria articulada por la Señora Valle sobre la pensión compensatoria pretendida en su favor conviene exponer una serie de consideraciones de naturaleza doctrinal y jurisprudencial a la luz de la cuales habremos de resolver la cuestión planteada para ante esta alzada. En relación a la pensión compensatoria preciso es hacer cita de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo N.º 864/2010, de 19 de enero de 2010 que, en recurso por interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil, frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por Sentencias posteriores (24 de noviembre 2011; 17 de marzo 2013, 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016, Sentencia N.º 598/2016, 'La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'. La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'. Esta doctrina se ha aplicado en las Sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre, 719/2012, de 16 de noviembre, 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero. En Sentencia de 4 de diciembre del 2012, Recurso N.º 691/2010, el Alto Tribunal fijó que: " ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...".Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ...', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la Sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( artículo 216 LEC), sin que pueda dar cosa distinta, ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( S.T.S de 2 diciembre 1.987), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa. Proyectando al caso la anterior doctrina expuesta, resulta incuestionable la improcedencia el derecho compensatorio en favor de la esposa, pues como con acierto se razona en la Sentencia, ha quedado acreditado por la documental aportada, y por el interrogatorio de las partes que el divorcio no ha producido una situación de desequilibrio económico en perjuicio de doña Valle, ya que la misma es socia del 50% de un negocio de restauración, ello desde desde mayo de 2017, y ya antes de contraer matrimonio con el Señor Juan Ramón trabajaba, como ella misma reconoce, como también reconoció en el interrogatorio de parte que durante todo el matrimonio ha venido trabajando, en restaurantes, cafeterías y en tiendas de ropa, dedicándose posteriormente al cuidado de los hijos por decisión propia, lo que nos permite concluir que cuenta con una amplia experiencia laboral, y en la actualidad tiene participación en un negocio de restauración del que obtiene los correspondientes ingresos propios, lo que evidencia que el matrimonio no le ha imposibilitado trabajar, ni ha cercenado sus expectativas laborales, por mucho que los patrimonios de uno y otro litigante puedan ser dispares, debiendo recordarse que la finalidad de esta prestación no es la de igualar patrimonios o economías dispares, sino colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, oportunidades laborales que en el caso, insistimos, no ha resultado cercenadas ni impedidas por el vínculo matrimonial. Considera la Sala en definitiva que la respuesta ofrecida por la Juzgadora de instancia resulta acorde a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta y al resultado probatorio, no habiendo incurrido la misma, al valorar las pruebas practicadas en el procedimiento, en error alguno, es decir, en conclusiones ilógicas o racionales, por lo que su apreciación probatoria no puede ser corregida en la alzada, confundiendo la recurrente, en cierta medida, como se colige de la lectura de su argumentación de apelación, la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria, con la naturaleza y finalidad del derecho de alimentos entre parientes, instituciones ambas que responden a distinta finalidad y requieren en orden a su fijación, y, su caso, cuantificación, de la concurrencia de diferentes presupuestos. Razones las expuestas que conducen al perecimiento del motivo de apelación y, en definitiva, a la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.

QUINTO.-De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, desestimado el recurso de apelación, y también la impugnación, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación han de serle impuestas a la parte apelante, y las correspondientes a la impugnación, a la parte impugnante .

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Valle y la impugnación formulada por la representación procesal de don Juan Ramón, ambos frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número Dos de Málaga, en los autos de Divorcio Número 55/2018, a los que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación, y a la parte impugnante, las correspondientes a la impugnación.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/