Sentencia CIVIL Nº 329/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 901/2018 de 25 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120178025998

Recurso de apelación 901/2018 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 549/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A

Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger

Abogado/a: Marta Rius Alcaraz

Parte recurrida: Bibiana, Elvira, Prudencio

Procurador/a: Gemma Mestres Puyol, Antonio Andujar Santos

Abogado/a: RICARD TORRES BALAGUER

SENTENCIA Nº 329/2020

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

DON RAMÓN VIDAL CAROU

DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA

En Barcelona, a 25 de noviembre de 2020

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 549/2017, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Barcelona, a instancia de DOÑA Elvira, DON Prudencio y DOÑA Bibiana, representados en esta alzada por el procurador don Antonio Andújar Sánchez, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, representada en esta alzada por la procuradora doña Eulàlia Castellanos Llauger; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.Acontra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 20 de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 33 de Barcelona dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2018, en los autos de juicio ordinario número 549/2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de D. Prudencio, D.ª Elvira y D.ª Bibiana, bajo la representación procesal de la Procuradora Dª. GEMMA MESTRES PUYOL, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (anteriormente CATALUNYA BANC, S.A.), bajo la representación procesal de la Procuradora Dª. EULALIA CASTELLANOS LLAUGER y, en consecuencia:

1-. DECLARO LA NULIDAD de la/s orden/s de compra de PARTICIPACIONES PREFERENTES de fecha 12 de septiembre de 2011 por importe de 20.000 euros, y del contrato de recompra y suscripción de acciones de mayo de 2013.

2-. CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a devolver a la parte actora la cantidad de 20.000 euros, con aplicación del interés legal de dicha suma desde la fecha de la suscripción de la/s orden/es de PARTICIPACIONES PREFERENTES, extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de dichos contratos, y debiendo deducirse de estos importes en EJECUCIÓN DE SENTENCIA, por efecto de compensación, las cantidades percibidas por los actores en concepto de intereses o cupones remuneratorios de los títulos durante el periodo de vigencia de las obligaciones (con más la restitución de los títulos si están en su posesión), todo ello, más el interés legal, generados por las mismas desde el momento de su percepción.

3-. CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., al abono de todas las costas causadas en este proceso'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 3 de noviembre de 2020.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. Doña Elvira, don Prudencio y doña Bibiana, en su condición de herederos de doña Enriqueta -que falleció el 17 diciembre de 2011, y respecto de la cual los dos primeros eran sobrinos y la última hermana-, promovieron acción judicial interesando, como pretensión principal, se declarase judicialmente la nulidad/anulabilidad de un contrato de adquisición de participaciones preferentes de Caixa Manresa que la causante de los demandantes suscribió con la entidad Catalunya Banc, S.A. (hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A) en fecha 12 de septiembre de 2011, por un importe total de 20.000 euros.

Invocaban los actores como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado por la difunta doña Enriqueta, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y, en especial, en lo concerniente a su naturaleza de instrumento complejo y a su elevado riesgo.

Subsidiariamente ejercitaban acción de responsabilidad contractual e indemnización de daños y perjuicios fundamentada en el incumplimiento, por parte de la entidad bancaria demandada, de sus deberes legales de información y transparencia en la comercialización del producto adquirido.

II. La magistrada de primera instancia, después de desestimar la defensa de caducidad de la acción esgrimida por la demandada, concluyó, en síntesis, que Catalunya Banc, S.A. no informó suficientemente a la hermana y tía de los actores, en su condición de cliente minorista, sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, y que ello provocó en aquella un error excusable, porque no llegó a captar las verdaderas características del producto.

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declaró la nulidad, por vicio del consentimiento, de la orden de adquisición de las participaciones preferentes de fecha 12 de septiembre de 2011, y, en su virtud, condenó a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a abonar a los actores, en su calidad de herederos de la inversora, la suma pretendida de 20.000 euros en concepto de principal, más los intereses legales del total invertido desde la fecha de la suscripción. También declaró la obligación de los actores de devolver a la entidad bancaria los rendimientos obtenidos durante la tenencia de los títulos, más los intereses legales desde su percepción, y las acciones que se entregaron a la suscriptora tras el canje automático de las participaciones preferentes.

Condenó en costas a la entidad demandada.

III. La representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. recurre la sentencia al amparo de dos únicos motivos: (i) error en la valoración de la prueba en cuanto a la concurrencia y acreditación del vicio de consentimiento determinante de la nulidad, vicio que debe descartarse por cuanto la entidad bancaria cumplió con las previsiones normativas aplicables en materia de información sobre productos financieros; y (ii) el perfil de la suscriptora de las participaciones preferentes le permitía, por su conocimiento y experiencia inversora, ser consciente de las características y riesgos inherentes al producto financiero contratado.

SEGUNDO.- Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de participaciones preferentes. Normativa aplicable a tales productos. El deber de información previa y adecuada en los instrumentos financieros complejos

I. El contrato objeto de litigio presenta los rasgos genéricos de una compra de participaciones preferentes, relación negocial que se hallaba regulada en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de adquisición de los títulos por parte de doña Enriqueta, aunque ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que tanto las participaciones preferentes como la financiación subordinada constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes o deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

La sentencia de primera instancia se ocupa ampliamente de la naturaleza, perfiles y regulación de las participaciones preferentes, por lo que sus consideraciones deben darse por reproducidas. No obstante, se incide resumidamente en que se trata de valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Son instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

También la resolución recurrida relaciona adecuadamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Se destaca especialmente la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y, en concreto, los artículos 78 y siguientes del referido texto -aplicable al supuesto que se debate por razones temporales-, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007.

II. Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 7º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que las participaciones preferentes sean calificables como un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC).

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016, que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015, declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007'.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

TERCERO.- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información previa sobre el producto contratado

I. Procede, pues, verificar si Catalunya Caixa, S.A., como antecesora de la entidad hoy apelante, cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en las participaciones preferentes el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión, ya obtenida por la magistrada de primera instancia, de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que se proporcionó a la clienta, antes de la adquisición de las participaciones preferentes, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial e insuficiente.

Aducía la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. que la entidad cumplió con suficiencia con su deber de información, por una parte, haciendo entrega a doña Enriqueta de la orden de compra de los títulos, del folleto informativo de la emisión y de la información fiscal relacionada con los rendimientos de las participaciones preferentes, y, por otra, mediante la información verbal suministrada por los empleados del banco. También subrayaba que antes de la contratación se practicó el test de conveniencia, del que se desprendía que la inversión resultaba conveniente para la clienta.

Sin embargo, ninguna de aquellas observaciones es susceptible de modificar la conclusión alcanzada por la juzgadora a quoen cuanto a la insuficiente información que se proporcionó a la causante de los actores. Así:

a) No consta en las actuaciones la orden de suscripción que pudiera haber firmado doña Enriqueta, de modo que se desconoce si se le hizo sabedora de la información que pudiera estar incorporada a tal documento, singularmente la concerniente a una eventual advertencia sobre los riesgos de la operación.

Se significa al respecto que en fecha 16 de septiembre de 2016 uno de los herederos de doña Enriqueta, en concreto don Prudencio, dirigió un escrito a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, en el que le solicitaba toda la documentación relacionada con la adquisición de las participaciones preferentes (documento número 6 de la demanda). Al no obtener respuesta alguna en el plazo de tres meses, en fecha 28 de diciembre de 2016 el Sr. Prudencio remitió una queja a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (documentos números 7 y 8), la cual emitió informe en el que reprochaba a la entidad bancaria no haber conservado al menos durante el plazo de cinco años tanto el contrato de depósito y administración de valores como la orden de adquisición de las participaciones preferentes (documento número 9). También cursó reclamación el sobrino de la inversora, de forma infructuosa, ante el Banco de España (documentos números 10 y 11).

b) En contra de lo que se propugna por la recurrente, no se ha incorporado a las actuaciones ningún ejemplar del folleto informativo de la emisión, sino únicamente un tríptico-resumen (documento número 5 de la contestación) que no arroja ninguna luz sobre los riesgos asociados a las participaciones preferentes, aparte de que carece de fecha y no cuenta con la firma de la clienta, por lo que no puede estimarse acreditado que le fuese entregado a doña Enriqueta antes de que se decantase por la adquisición del producto.

c) Es obvio que la remisión de los datos fiscales de las participaciones preferentes (documento número 4 de la contestación) nada dice en relación con la información que sobre la inversión pudo suministrarse a la clienta en la fase precontractual.

d) Finalmente, es cierto que la entidad bancaria procuró la cumplimentación del test de conveniencia con la clienta (documento número 6 de la contestación), pero tampoco ello puede considerarse decisivo a los efectos que se debaten porque la observancia de tal trámite no presupone que doña Enriqueta dispusiera ni de la imprescindible información precontractual ni del tiempo necesario para reflexionar sobre la conveniencia de la adquisición del producto.

Aparte de ello, el contenido del propio test de conveniencia desmiente precisamente que mediara una información rigurosa, pues aunque es cierto que en él se concluye que 'el cliente tiene un nivel de conocimiento financiero avanzado' y que 'tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión, incluidos aquellos con riesgo de rentabilidad y capital', no lo es menos que tales observaciones resultan absolutamente contradictorias e incompatibles con otras menciones incorporadas al mismo test, cuales son que doña Enriqueta -que contaba con 76 años en la fecha de la contratación- carecía absolutamente de estudios y que nunca había trabajado en el sector financiero, con lo que debe entenderse que su perfil no era el de una inversora arriesgada, sino estrictamente conservador.

Además, en el repetido test se consigna que doña Enriqueta había invertido en los dos últimos años en productos de riesgo de capital y rentabilidad, cuando de la demás documentación incorporada a las actuaciones se desprende que nunca había adquirido con anterioridad productos financieros ni remotamente semejantes a las participaciones preferentes, y justamente lo contrario se infiere de la siguiente documentación acompañada con la demanda:

(i) documento número 3: posición global de doña Enriqueta en la entidad Caixa Catalunya, en la que constan los productos que eran de su titularidad, a saber, dos cuentas corrientes, dos depósitos de más de 36 meses y la cuenta de valores en la que se encuentran depositadas las acciones de Caixa Catalunya provenientes de las participaciones preferentes Caixa Manresa;

(ii) documento número 4: acredita que doña Enriqueta era titular de una imposición a plazo fijo.

(iii) documento número 5: situación patrimonial de la clienta en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Consta como titular de un depósito a plazo no estructurado, una cuenta corriente ordinaria y la anteriormente mencionada cuenta de valores.

Se concluye, en definitiva, que se trataba de una clienta de perfil patentemente conservador que invertía sus ahorros en imposiciones a plazo fijo y depósitos de ahorro.

II. Aducía asimismo la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. que la entidad cumplió con suficiencia con su deber de información, en todo caso, mediante la información verbal proporcionada por los empleados del banco.

Sin embargo, el único empleado de la entidad bancaria que depuso en calidad de testigo durante el acto del juicio, que ocupaba el cargo de director de la oficina en el momento de la contratación de los títulos, no pudo precisar la información específica que pudiera haberse suministrado a doña Enriqueta, y obviamente carece de relevancia probatoria alguna la circunstancia de que expusiera la mecánica general habitual seguida por los empleados del banco acerca de la información en materia de contratación de instrumentos financieros.

Se significa, además, que la doctrina jurisprudencial ha proclamado, acerca de la valoración probatoria de las declaraciones testificales de los empleados de las entidades bancarias comercializadoras de productos financieros complejos, que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco S. cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'. De ello resulta que esta prueba testifical no puede erigirse como única prueba para considerar debidamente acreditado el cumplimiento del deber de información por parte de la entidad financiera ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 y 12 de enero de 2015).

III. Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de Catalunya Caixa, S.A. se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de las participaciones preferentes. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron a la clienta - en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes a las participaciones preferentes-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella escueta información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que la causante de los actores fuera ilustrada sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que la clienta recibiera la documentación adecuada relacionada con el instrumento contratado, ni que dispusiera ni de oportunidad ni de tiempo material para leer los documentos que sí se le presentaron a la firma -menos aún para alcanzar a comprender su alcance-, es obvio que no se colmaron los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

Y la tan citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

Finalmente, la sentencia del Alto Tribunal de 6 de febrero de 2016, concluye al respecto:

'La sentencia de apelación extrae la conclusión de que los clientes fueron informados sobre la naturaleza y los riesgos del producto de que a su entender aparecen claramente descritos en los propios contratos. Pero la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (...), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre)'.

IV. En definitiva, se conviene con la sentencia de primera instancia que la entidad Catalunya Caixa, S.A., como predecesora de la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., no cumplió las exigencias informativas previas propias de toda comercialización de un producto financiero complejo como son las participaciones preferentes.

CUARTO.- Consecuencias de la insuficiente información: nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes por error en el consentimiento.

I. De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con la clienta, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para inducir a error a doña Enriqueta acerca de su concepción del alcance, naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su consentimiento.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento en el contexto específico de la contratación de productos de inversión. Proclama con rotundidad que concurre error vicio en la contratación 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La misma resolución incide en que el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

II. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV impusiera a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros apostilla la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre, que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014, de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015, así como en la de 25 de febrero de 2016, recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la tan mencionada sentencia que 'la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Y agrega que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

III. Debe admitirse, en el supuesto que se enjuicia, que concurren con nitidez los requisitos expuestos por el Alto Tribunal en relación con la nulidad contractual en el ámbito de la suscripción de productos financieros complejos. Ya se han expuesto con extensión suficiente las razones por la que, como consecuencia directa del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información, doña Enriqueta no llegó en ningún momento a captar la verdadera dimensión jurídica y económica del contrato de compra de las participaciones preferentes.

Ese error, provocado esencialmente por la falta de información precontractual, versó sobre aspectos esenciales del negocio, y, como se dijo, debe racionalmente presumirse, atendidas las circunstancias, naturaleza y consecuencias del negocio, que la clienta no se habría decantado por la contratación en el caso de haberse percatado cabalmente de la aplicabilidad y alcance de aquellas condiciones contractuales. Ha de subrayarse, además, que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 18 de abril de 2013), el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

En definitiva, concurren suficientes razones para estimar, en términos empleados por sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre, que el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en la clienta que lo contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

IV. Por todo ello se conviene con la sentencia de primera instancia que lo procedente no era sino declarar, por concurrencia de error esencial y excusable, la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito en fecha 12 de septiembre de 2011, con las consecuencias restitutorias establecidas por la juzgadora a quo, consecuencias que no solo no han sido cuestionadas por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, sino que además se acomodan con rigor a las previsiones del art. 1303 del Código civil.

El recurso apelación, en consecuencia, no puede tener acogida.

QUINTO.- Costas

La desestimación del recurso determina la expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, representada en esta alzada por la procuradora doña Eulàlia Castellanos Llauger, y, consiguientemente, confirmarla sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 549/2017, promovidos a instancias de doña Elvira, don Prudencio y doña Bibiana, representados en esta alzada por el procurador don Antonio Andújar Sánchez.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2, 3º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.