Sentencia CIVIL Nº 329/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 165/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00329/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico: seccion6.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: SR
N.I.G. 36057 42 1 2019 0006298
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000165 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000445 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: PATRICIO ARANEGA MORENO
Recurrido: Sacramento
Procurador: PATRICIA CABALEIRO BARCIELA
Abogado: JAVIER LOIS BASTIDA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los
Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JOSE FERRER
GONZALEZ, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 329
En VIGO, a trece de julio de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000445 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000165 /2020, en los que aparece como parte
apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GEMMA ALONSO
FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. PATRICIO ARANEGA MORENO, y como parte apelada, Sacramento
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA CABALEIRO BARCIELA, asistido por el
Abogado D. JAVIER LOIS BASTIDA
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de VIGO, con fecha 16.12.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimando en su integridad la demanda promovida por la representación de Sacramento contra Banco Santander, debo declarar y declaro la nulidad relativa de la adquisición de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Popular V 11-15, por nominal de 15.000 euros, suscrito mediante orden de valores de 4 de mayo de 2012.

Se condena la demandada a la devolución de 15.000 euros, más intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta (29 de mayo de 2012); debiendo la demandante devolver las acciones obtenidas con su conversión más los rendimientos brutos percibidos (3.295'55 euros), con sus intereses legales desde la fecha de cada cargo en cuenta.

Se hace imposición a la parte demandada de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador GEMMA ALONSO FERNANDEZ, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda declarando la nulidad relativa de la adquisición de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Popular V 11-15, por un nominal de 15.000 euros, suscrita mediante la orden de valores de 4 de mayo 2012 y condena a Banco Santander a la devolución de los 15.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta (29 de mayo 2012); debiendo la demandante devolver las acciones obtenidas con su conversión más los rendimientos brutos percibidos (3.295,55 euros) con sus intereses legales desde la fecha de cada cargo en cuenta.

La representación de la entidad demandada, exponiendo los motivos impugnatorios que se expondrán en los fundamentos siguientes, formula recurso de apelación frente a dicha resolución interesando que, con revocación de la misma, se dicte nueva sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con costas, y, subsidiariamente, se revoque parcialmente corrigiendo la restitución de las cantidades por ambas partes. Se opone la parte apelada.



SEGUNDO: Resulta improcedente desligar la orden de valores suscrita en octubre 2009 de la orden de canje de mayo 2012. Se trata de una misma operación, el canje del año 2012 es consecuencia directa de la contratación inicial de los Bonos I/2009 en octubre de ese mismo año.

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama la interdicción de plantear cuestiones nuevas en el recurso de apelación, dado que, conforme al art. 456.1 LEC, no pueden traerse a colación en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en la primera, en tanto que ello infringiría los principios de contradicción y preclusión, generando indefensión para la contraparte. En el caso, es evidente que, tal y como se plantea el motivo, se trata de una cuestión nueva puesto que en la contestación a la demanda únicamente se relacionaban los productos contratados por la demandante en la previa, sin hacer alusión alguna a esa supuesta vinculación entre los Bonos I/2009 y los Bonos II/2012 con la consecuencia de la invocación extemporánea de la doctrina del enriquecimiento injusto. Y siendo ello así hemos de reiterar que no está permitido que en esta segunda instancia se aleguen cuestiones que nunca se debatieron en la instancia y no lo son aquellas que no se recogen en el escrito de contestación.

Pero hay más, incluso con independencia de lo anterior el motivo estaría abocado al fracaso. Con la orden de valores de 4 de mayo 2012, materializada mediante permuta, no se está ejecutando la orden de valores del año 2009, sino que se está canjeando un valor por otro mediante una nueva suscripción de valores, como resulta del extracto de consulta de operaciones obrante al folio 78, se trata, por tanto, de contratos que no están necesariamente vinculados.



TERCERO: La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento ejercitada de contrario se encuentra caducada: de la incorrecta fijación del dies a quo por parte de la Juzgadora de instancia.

Considera la apelante que el plazo de caducidad debe fijarse en el momento del canje de los Bonos I/2009 por los Bonos I/2012.

El motivo impugnatorio debe desestimarse. La prueba practicada evidencia que la actora no tuvo conocimiento pleno de la realidad de lo contratado hasta que se produce el canje de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles por acciones del Banco Popular el 11 de diciembre 2015, fue en este momento cuando la demandante alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, en este sentido la STS de 17 de junio de 2016 establece que 'siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'.

Precisamente el primer contrato de valores suscrito en el año 2009 tuvo una finalidad sin riesgo, de hecho la demandante invirtió inicialmente 15.000 euros y cuando realiza la segunda suscripción en mayo 2012 continuaba teniendo 15.000 euros, por lo que de ninguna manera puede considerarse que en el año 2012 la actora conocía los riesgos de la suscripción, ya que el canje se realiza por idéntico valor nominal efectivo en el momento de su conversión, es decir no existe perdida efectiva de su valor, de ahí que no pueda fijarse el inicio del plazo de caducidad en el momento del canje de unos bonos por otros, pues lo que el Tribunal Supremo exige es que a través de algún evento o de varios pueda deducirse que el cliente tuvo conocimiento del error en el que había incurrido, no bastando simplemente con la concurrencia de un hecho, así en el ATS de 4 de abril del 2016 se indica que deberá estarse al conocimiento real de aquello que había firmado, de sus características y riesgos, que podrá coincidir o no con un canje.

Por tanto, no puede apreciarse a la vista de los términos en los que se realizó el canje -por el mismo valor nominal-, que la demandante minorista tuviera un conocimiento real de aquello que había firmado en su momento, de sus características y riesgos; es claramente en el momento del canje de los Bonos por acciones cuando la cliente puede cuantificar de manera clara e inequívoca en qué suma se han convertido aquellos 15.000 euros iníciales; en consecuencia, el cómputo del plazo de caducidad no es en 2012 como pretende la apelante, sino cuando se llevó a término el verdadero canje por acciones y ello se produjo en el día 11 de diciembre 2015, es por ello que presentada la demanda el 30 de abril 2019, no se ha producido la caducidad de cuatro años ( art. 1301 CC).



CUARTO: Del inexistente error en el consentimiento de la parte suscriptora en la suscripción de los Bonos Subordinados.

Se señala por la parte apelante que no existió déficit informativo y que se cumplió la normativa MIFID, tal se acredita con la documentación obrante en el procedimiento (orden de canje, tríptico resumen del folleto de la emisión de los Bonos I/2019 y de los Bonos I/2010, entrega de un ejemplar completo de la información relativa a los riesgos inherentes de los Bonos Subordinados y test de connivencia), en base a la cual entiende cumplido el deber de información de acuerdo con la legalidad vigente.

La STS de 20 de enero de 2014 señaló que de la conocida como normativa MiFID se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, de forma que 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural [...] el art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión.[..] El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes [...] una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. [...].

Como consecuencia de toda esa regulación, las entidades vienen obligadas a efectuar una evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. (...) La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV [...]. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. (...) Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Aunque el incumplimiento de las obligaciones derivadas de esa normativa no determina automáticamente la nulidad del contrato, como señala la sentencia citada '... no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación [...]. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, (...) el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Así pues, y dados los términos de las obligaciones de información y asesoramiento que corresponden a las entidades financieras, debe concluirse que si, como fue el caso, hubo una función de asesoramiento o recomendación del producto, debe existir un test de conveniencia y otro de idoneidad, de forma que el incumplimiento de esa obligación por la parte demandada implicaría, salvo prueba en contrario, que la parte actora no dispuso de toda la información necesaria para la libre prestación del consentimiento, por lo que debería considerarse nulo el contrato celebrado.

Pues bien, llegados a este punto, necesariamente se han de compartir los argumentos de la sentencia apelada en el sentido de que el deber de información no fue debidamente cumplido, al no facilitar la entidad bancaria a la actora una información clara y comprensible. En efecto, con la mera entrega del tríptico no queda cumplida la obligación de información que pesa sobre el banco y se desconoce la extensión, calidad y comprensibilidad de la información verbal que pudiese haberse dado a la suscriptora, tampoco el documento 8, con lenguaje técnico, texto apretado y menciones estereotipadas, cubre la obligación de información exigida. Por otro lado, no consta que la actora fuese una persona con conocimientos financieros solventes, más bien al contrario, y tampoco se le hizo ni el test de idoneidad, ni el de conveniencia, ya que el documento que se pretende como tal no cumple su finalidad, en tanto que, como correctamente recoge la sentencia apelada, se limita a indicar que se produjo la entrega de la documentación del contrato.

Así las cosas, es decir no habiéndose acreditado por la demandada que se diese una información completa del producto, el motivo debe decaer, pues en palabras de la STS de 16 de septiembre de 2015 : 'La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.



QUINTO: En cualquier caso, los actos de la actora deberían haber sido interpretados como una confirmación del contrato por el que se convirtieron en accionistas y, por ello, no debería haber prosperado su acción de anulación.

En apoyo de este motivo aduce la apelante que la actora realizó actos con posterioridad a convertirse en accionista del Banco Popular, como son distintas ampliaciones de capital a las que acudió en el año 2016 y venta de derechos de suscripción preferente que llevó a cabo en la misma fecha, de los que cabe inferir una confirmación tacita del contrato.

Se trata de un motivo que, por novedoso y extemporáneo, tampoco puede ser considerado en apelación y respecto al cual habría que tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste ( art. 1311 CC).



SEXTO: Subsidiariamente, error en la fijación de las consecuencias de la declaración de nulidad. La Sentencia debió reconocer en la restitución de prestación el valor económico de las acciones percibidas por la parte demandante al momento de la consumación del contrato.

Esta Sección ya ha resuelto la cuestión en anteriores resoluciones en los siguientes términos 'El alcance restitutorio del art. 1303 del Código Civil, en los casos en que no proceda la devolución efectiva de las acciones por imposibilidad (amortización, pérdida total de valor...) ha recibido diverso tratamiento en la doctrina sentada por las Audiencias Provinciales, optando unas por la solución de devolución del valor de las acciones al tiempo de su adquisición, mientras que otras se inclinan por la devolución del valor según la cotización que tiene en cada momento.

Como argumento a favor de la primera tesis se aduce que la pérdida del valor de las acciones es pura consecuencia de la decisión del cliente de no disponer de las acciones, procediendo a su venta en el mercado.

Y, se añade, que la pérdida de valor de las acciones no estaría conectada con el error inicialmente padecido - que es el que genera la nulidad- pues ese error se supera precisamente con el canje de los títulos iníciales por las acciones, sino a la soberana decisión del inversor de conservar las acciones, voluntad conservativa que es la que viene a generar las posibles pérdidas -o ganancias- según la evolución de la cotización de las acciones (por ejemplo, sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León de 29 de abril de 2019).

Para los defensores del segundo posicionamiento, indiscutido el efecto invalidante y restitutorio del art. 1303 del Código Civil, del error respecto de todos los negocios integrantes de la relación contractual (adquisición de participaciones preferentes, canje por bonos convertibles en acciones y canje de estos por acciones), ese precepto solamente habla de cosas y frutos o de precio e intereses y no de pérdidas resultantes de la relación negocial. Los efectos de la nulidad para el comprador no conllevarían, desde luego, los riesgos de pérdida del valor de cotización de las acciones que habrían de devolverse, sino únicamente de las rentabilidades obtenidas ( sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres de 9 de marzo de 2019). Por otro lado -se añade- la bajada de cotización de las acciones no deberá hacerse recaer sobre el que actuó por el error provocado por la parte contraria, sino sobre ésta, como incumplidora de la esencial obligación de informar.

Por último, no parece conforme con la realidad social que un cliente consumidor y de claro perfil ahorrador, adquiera las acciones para proceder a venderlas inmediatamente con un afán especulativo que no tiene, de suerte que, de no hacerlo, se repercuta sobre él la bajada de valor de las acciones.

Para la resolución de esta cuestión no debe perderse el norte que preside el efecto restitutorio proclamado en el art. 1303 del Código Civil. El contrato declarado nulo es como si no hubiere existido. Por lo tanto, hay que retomar la situación inicial, o si se prefiere, la situación patrimonial de las partes contratantes debe ser idéntica a la que tendrían si el contrato no se hubiere celebrado. En último término, la solución legal no puede suponer un 'enriquecimiento injusto' para ninguna de las partes. O, en expresión de la doctrina jurisprudencial, lo procedente es 'la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa' ( sentencias de 11 febrero 2003, 12 mayo 2005 y 8 enero 2008).

De otro lado, la jurisprudencia excluye, para determinar el alcance del efecto restitutorio sancionado por el art.

1303 del Código Civil, la normativa posesoria, al decir que 'la interpretación jurisprudencial considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295. 1 y 1300 del Código Civil- se anteponen a las reglas generales que, sobre liquidación de los estados posesorios, contienen los arts. 451 a 458 del Código Civil ( sentencias de 9 febrero 1949, 8 octubre 1965 y 1 febrero 1974), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias de 25 junio 2009 y 18 diciembre 2013).

Por último, la vuelta retroactiva al momento inmediatamente anterior a la celebración del contrato inválido no es más que una consecuencia de carencia de un elemento del contrato, pues como recuerda la sentencia de 31 de octubre de 1984, 'hay que tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico'.

El seguimiento de estas pautas nos conduce a acoger la segunda de las posturas reseñadas pues, en síntesis, ningún enriquecimiento observamos en el cliente, por mor del fenómeno de la menor cotización de las acciones que la que tenían al tiempo de su adquisición. Y es que, no habiendo duda alguna de que el cliente debe devolver todas las rentabilidades obtenidas por consecuencia de la nulidad contractual declarada -los posibles dividendos, por ejemplo, de las acciones- pues si no se hiciere así, habría un lucro sin causa a su favor, fracturándose el equilibrio o compensación consagrada en el art. 1303, la disminución del valor de las acciones no supuso, en cambio, ninguna ventaja o beneficio para él. Aún más, adoptar la solución contraria (recuperación del valor que tenían las acciones al tiempo de su adquisición), si implicaría un enriquecimiento para la entidad bancaria, a costa del empobrecimiento del demandante [...] En definitiva el cliente debe devolver única y exclusivamente las ganancias obtenidas, pero no tiene que hacerse responsable de unas pérdidas que no le reportaron ningún beneficio (ni frutos, ni intereses). La opción propugnada por la entidad bancaria no colocaría a la demandante en la situación económica de la que gozaba antes de la celebración del contrato, sino en otra mucho peor, mientras supondría para el Banco una situación más favorable.

El criterio que se mantiene aparece, en definitiva, como el más acorde con la naturaleza y alcance de la negociación emprendida, que aún desarrollada en tres fases, compra de las participaciones, canje por bonos convertibles y canje de los bonos por acciones, en realidad es única y total. Y considerada la relación negocial como un todo inseparablemente unido e indiferenciado, que como efecto restitutorio persigue volver a la situación inicial, de compra de las participaciones preferentes, esa unidad jurídica debe de llevar anudada la consecuencia de que el Banco debe devolver el precio pagado por las mismas y los intereses, mientras que el cliente debe restituir las rentabilidades, igualmente con los intereses o los bonos o las acciones, según el momento negocial en que se produjese la declaración de nulidad, pero no y de haberse producido la pérdida de los títulos, su fluctuante valor a lo largo del tiempo. El postulado de retroactividad del efecto restitutorio, proclamado en el art. 1303, que obliga a acudir al mismo inicio del contrato nulo, tan solo se verá respetado y colmado devolviéndole al cliente el capital inicialmente desembolsado y sin atender o valorar, desde luego, operaciones posteriores, como el canje, igualmente afectado de nulidad dentro de un contexto contractual integral.

Esta solución, puede deducirse, finalmente, de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2018 que, con cita de la de 16 de octubre de 2017, señala, en cuanto ahora interesa: 'se proceda a la restitución de las prestaciones realizadas, con sus respectivos intereses desde la fecha de pago, aminorando el capital que deben recibir los demandantes, con la detracción de las cantidades recuperadas por el canje de las acciones'.

SEPTIMO: La desestimación del recurso implica que se impongan a la entidad apelante las costas procesales de esta instancia ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de VIGO, con fecha 16.12.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimando en su integridad la demanda promovida por la representación de Sacramento contra Banco Santander, debo declarar y declaro la nulidad relativa de la adquisición de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Popular V 11-15, por nominal de 15.000 euros, suscrito mediante orden de valores de 4 de mayo de 2012.

Se condena la demandada a la devolución de 15.000 euros, más intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta (29 de mayo de 2012); debiendo la demandante devolver las acciones obtenidas con su conversión más los rendimientos brutos percibidos (3.295'55 euros), con sus intereses legales desde la fecha de cada cargo en cuenta.

Se hace imposición a la parte demandada de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador GEMMA ALONSO FERNANDEZ, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda declarando la nulidad relativa de la adquisición de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Popular V 11-15, por un nominal de 15.000 euros, suscrita mediante la orden de valores de 4 de mayo 2012 y condena a Banco Santander a la devolución de los 15.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta (29 de mayo 2012); debiendo la demandante devolver las acciones obtenidas con su conversión más los rendimientos brutos percibidos (3.295,55 euros) con sus intereses legales desde la fecha de cada cargo en cuenta.

La representación de la entidad demandada, exponiendo los motivos impugnatorios que se expondrán en los fundamentos siguientes, formula recurso de apelación frente a dicha resolución interesando que, con revocación de la misma, se dicte nueva sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con costas, y, subsidiariamente, se revoque parcialmente corrigiendo la restitución de las cantidades por ambas partes. Se opone la parte apelada.



SEGUNDO: Resulta improcedente desligar la orden de valores suscrita en octubre 2009 de la orden de canje de mayo 2012. Se trata de una misma operación, el canje del año 2012 es consecuencia directa de la contratación inicial de los Bonos I/2009 en octubre de ese mismo año.

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama la interdicción de plantear cuestiones nuevas en el recurso de apelación, dado que, conforme al art. 456.1 LEC, no pueden traerse a colación en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en la primera, en tanto que ello infringiría los principios de contradicción y preclusión, generando indefensión para la contraparte. En el caso, es evidente que, tal y como se plantea el motivo, se trata de una cuestión nueva puesto que en la contestación a la demanda únicamente se relacionaban los productos contratados por la demandante en la previa, sin hacer alusión alguna a esa supuesta vinculación entre los Bonos I/2009 y los Bonos II/2012 con la consecuencia de la invocación extemporánea de la doctrina del enriquecimiento injusto. Y siendo ello así hemos de reiterar que no está permitido que en esta segunda instancia se aleguen cuestiones que nunca se debatieron en la instancia y no lo son aquellas que no se recogen en el escrito de contestación.

Pero hay más, incluso con independencia de lo anterior el motivo estaría abocado al fracaso. Con la orden de valores de 4 de mayo 2012, materializada mediante permuta, no se está ejecutando la orden de valores del año 2009, sino que se está canjeando un valor por otro mediante una nueva suscripción de valores, como resulta del extracto de consulta de operaciones obrante al folio 78, se trata, por tanto, de contratos que no están necesariamente vinculados.



TERCERO: La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento ejercitada de contrario se encuentra caducada: de la incorrecta fijación del dies a quo por parte de la Juzgadora de instancia.

Considera la apelante que el plazo de caducidad debe fijarse en el momento del canje de los Bonos I/2009 por los Bonos I/2012.

El motivo impugnatorio debe desestimarse. La prueba practicada evidencia que la actora no tuvo conocimiento pleno de la realidad de lo contratado hasta que se produce el canje de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles por acciones del Banco Popular el 11 de diciembre 2015, fue en este momento cuando la demandante alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, en este sentido la STS de 17 de junio de 2016 establece que 'siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'.

Precisamente el primer contrato de valores suscrito en el año 2009 tuvo una finalidad sin riesgo, de hecho la demandante invirtió inicialmente 15.000 euros y cuando realiza la segunda suscripción en mayo 2012 continuaba teniendo 15.000 euros, por lo que de ninguna manera puede considerarse que en el año 2012 la actora conocía los riesgos de la suscripción, ya que el canje se realiza por idéntico valor nominal efectivo en el momento de su conversión, es decir no existe perdida efectiva de su valor, de ahí que no pueda fijarse el inicio del plazo de caducidad en el momento del canje de unos bonos por otros, pues lo que el Tribunal Supremo exige es que a través de algún evento o de varios pueda deducirse que el cliente tuvo conocimiento del error en el que había incurrido, no bastando simplemente con la concurrencia de un hecho, así en el ATS de 4 de abril del 2016 se indica que deberá estarse al conocimiento real de aquello que había firmado, de sus características y riesgos, que podrá coincidir o no con un canje.

Por tanto, no puede apreciarse a la vista de los términos en los que se realizó el canje -por el mismo valor nominal-, que la demandante minorista tuviera un conocimiento real de aquello que había firmado en su momento, de sus características y riesgos; es claramente en el momento del canje de los Bonos por acciones cuando la cliente puede cuantificar de manera clara e inequívoca en qué suma se han convertido aquellos 15.000 euros iníciales; en consecuencia, el cómputo del plazo de caducidad no es en 2012 como pretende la apelante, sino cuando se llevó a término el verdadero canje por acciones y ello se produjo en el día 11 de diciembre 2015, es por ello que presentada la demanda el 30 de abril 2019, no se ha producido la caducidad de cuatro años ( art. 1301 CC).



CUARTO: Del inexistente error en el consentimiento de la parte suscriptora en la suscripción de los Bonos Subordinados.

Se señala por la parte apelante que no existió déficit informativo y que se cumplió la normativa MIFID, tal se acredita con la documentación obrante en el procedimiento (orden de canje, tríptico resumen del folleto de la emisión de los Bonos I/2019 y de los Bonos I/2010, entrega de un ejemplar completo de la información relativa a los riesgos inherentes de los Bonos Subordinados y test de connivencia), en base a la cual entiende cumplido el deber de información de acuerdo con la legalidad vigente.

La STS de 20 de enero de 2014 señaló que de la conocida como normativa MiFID se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, de forma que 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural [...] el art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión.[..] El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes [...] una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. [...].

Como consecuencia de toda esa regulación, las entidades vienen obligadas a efectuar una evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. (...) La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV [...]. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. (...) Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Aunque el incumplimiento de las obligaciones derivadas de esa normativa no determina automáticamente la nulidad del contrato, como señala la sentencia citada '... no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación [...]. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, (...) el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Así pues, y dados los términos de las obligaciones de información y asesoramiento que corresponden a las entidades financieras, debe concluirse que si, como fue el caso, hubo una función de asesoramiento o recomendación del producto, debe existir un test de conveniencia y otro de idoneidad, de forma que el incumplimiento de esa obligación por la parte demandada implicaría, salvo prueba en contrario, que la parte actora no dispuso de toda la información necesaria para la libre prestación del consentimiento, por lo que debería considerarse nulo el contrato celebrado.

Pues bien, llegados a este punto, necesariamente se han de compartir los argumentos de la sentencia apelada en el sentido de que el deber de información no fue debidamente cumplido, al no facilitar la entidad bancaria a la actora una información clara y comprensible. En efecto, con la mera entrega del tríptico no queda cumplida la obligación de información que pesa sobre el banco y se desconoce la extensión, calidad y comprensibilidad de la información verbal que pudiese haberse dado a la suscriptora, tampoco el documento 8, con lenguaje técnico, texto apretado y menciones estereotipadas, cubre la obligación de información exigida. Por otro lado, no consta que la actora fuese una persona con conocimientos financieros solventes, más bien al contrario, y tampoco se le hizo ni el test de idoneidad, ni el de conveniencia, ya que el documento que se pretende como tal no cumple su finalidad, en tanto que, como correctamente recoge la sentencia apelada, se limita a indicar que se produjo la entrega de la documentación del contrato.

Así las cosas, es decir no habiéndose acreditado por la demandada que se diese una información completa del producto, el motivo debe decaer, pues en palabras de la STS de 16 de septiembre de 2015 : 'La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.



QUINTO: En cualquier caso, los actos de la actora deberían haber sido interpretados como una confirmación del contrato por el que se convirtieron en accionistas y, por ello, no debería haber prosperado su acción de anulación.

En apoyo de este motivo aduce la apelante que la actora realizó actos con posterioridad a convertirse en accionista del Banco Popular, como son distintas ampliaciones de capital a las que acudió en el año 2016 y venta de derechos de suscripción preferente que llevó a cabo en la misma fecha, de los que cabe inferir una confirmación tacita del contrato.

Se trata de un motivo que, por novedoso y extemporáneo, tampoco puede ser considerado en apelación y respecto al cual habría que tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste ( art. 1311 CC).



SEXTO: Subsidiariamente, error en la fijación de las consecuencias de la declaración de nulidad. La Sentencia debió reconocer en la restitución de prestación el valor económico de las acciones percibidas por la parte demandante al momento de la consumación del contrato.

Esta Sección ya ha resuelto la cuestión en anteriores resoluciones en los siguientes términos 'El alcance restitutorio del art. 1303 del Código Civil, en los casos en que no proceda la devolución efectiva de las acciones por imposibilidad (amortización, pérdida total de valor...) ha recibido diverso tratamiento en la doctrina sentada por las Audiencias Provinciales, optando unas por la solución de devolución del valor de las acciones al tiempo de su adquisición, mientras que otras se inclinan por la devolución del valor según la cotización que tiene en cada momento.

Como argumento a favor de la primera tesis se aduce que la pérdida del valor de las acciones es pura consecuencia de la decisión del cliente de no disponer de las acciones, procediendo a su venta en el mercado.

Y, se añade, que la pérdida de valor de las acciones no estaría conectada con el error inicialmente padecido - que es el que genera la nulidad- pues ese error se supera precisamente con el canje de los títulos iníciales por las acciones, sino a la soberana decisión del inversor de conservar las acciones, voluntad conservativa que es la que viene a generar las posibles pérdidas -o ganancias- según la evolución de la cotización de las acciones (por ejemplo, sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León de 29 de abril de 2019).

Para los defensores del segundo posicionamiento, indiscutido el efecto invalidante y restitutorio del art. 1303 del Código Civil, del error respecto de todos los negocios integrantes de la relación contractual (adquisición de participaciones preferentes, canje por bonos convertibles en acciones y canje de estos por acciones), ese precepto solamente habla de cosas y frutos o de precio e intereses y no de pérdidas resultantes de la relación negocial. Los efectos de la nulidad para el comprador no conllevarían, desde luego, los riesgos de pérdida del valor de cotización de las acciones que habrían de devolverse, sino únicamente de las rentabilidades obtenidas ( sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres de 9 de marzo de 2019). Por otro lado -se añade- la bajada de cotización de las acciones no deberá hacerse recaer sobre el que actuó por el error provocado por la parte contraria, sino sobre ésta, como incumplidora de la esencial obligación de informar.

Por último, no parece conforme con la realidad social que un cliente consumidor y de claro perfil ahorrador, adquiera las acciones para proceder a venderlas inmediatamente con un afán especulativo que no tiene, de suerte que, de no hacerlo, se repercuta sobre él la bajada de valor de las acciones.

Para la resolución de esta cuestión no debe perderse el norte que preside el efecto restitutorio proclamado en el art. 1303 del Código Civil. El contrato declarado nulo es como si no hubiere existido. Por lo tanto, hay que retomar la situación inicial, o si se prefiere, la situación patrimonial de las partes contratantes debe ser idéntica a la que tendrían si el contrato no se hubiere celebrado. En último término, la solución legal no puede suponer un 'enriquecimiento injusto' para ninguna de las partes. O, en expresión de la doctrina jurisprudencial, lo procedente es 'la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa' ( sentencias de 11 febrero 2003, 12 mayo 2005 y 8 enero 2008).

De otro lado, la jurisprudencia excluye, para determinar el alcance del efecto restitutorio sancionado por el art.

1303 del Código Civil, la normativa posesoria, al decir que 'la interpretación jurisprudencial considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295. 1 y 1300 del Código Civil- se anteponen a las reglas generales que, sobre liquidación de los estados posesorios, contienen los arts. 451 a 458 del Código Civil ( sentencias de 9 febrero 1949, 8 octubre 1965 y 1 febrero 1974), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias de 25 junio 2009 y 18 diciembre 2013).

Por último, la vuelta retroactiva al momento inmediatamente anterior a la celebración del contrato inválido no es más que una consecuencia de carencia de un elemento del contrato, pues como recuerda la sentencia de 31 de octubre de 1984, 'hay que tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico'.

El seguimiento de estas pautas nos conduce a acoger la segunda de las posturas reseñadas pues, en síntesis, ningún enriquecimiento observamos en el cliente, por mor del fenómeno de la menor cotización de las acciones que la que tenían al tiempo de su adquisición. Y es que, no habiendo duda alguna de que el cliente debe devolver todas las rentabilidades obtenidas por consecuencia de la nulidad contractual declarada -los posibles dividendos, por ejemplo, de las acciones- pues si no se hiciere así, habría un lucro sin causa a su favor, fracturándose el equilibrio o compensación consagrada en el art. 1303, la disminución del valor de las acciones no supuso, en cambio, ninguna ventaja o beneficio para él. Aún más, adoptar la solución contraria (recuperación del valor que tenían las acciones al tiempo de su adquisición), si implicaría un enriquecimiento para la entidad bancaria, a costa del empobrecimiento del demandante [...] En definitiva el cliente debe devolver única y exclusivamente las ganancias obtenidas, pero no tiene que hacerse responsable de unas pérdidas que no le reportaron ningún beneficio (ni frutos, ni intereses). La opción propugnada por la entidad bancaria no colocaría a la demandante en la situación económica de la que gozaba antes de la celebración del contrato, sino en otra mucho peor, mientras supondría para el Banco una situación más favorable.

El criterio que se mantiene aparece, en definitiva, como el más acorde con la naturaleza y alcance de la negociación emprendida, que aún desarrollada en tres fases, compra de las participaciones, canje por bonos convertibles y canje de los bonos por acciones, en realidad es única y total. Y considerada la relación negocial como un todo inseparablemente unido e indiferenciado, que como efecto restitutorio persigue volver a la situación inicial, de compra de las participaciones preferentes, esa unidad jurídica debe de llevar anudada la consecuencia de que el Banco debe devolver el precio pagado por las mismas y los intereses, mientras que el cliente debe restituir las rentabilidades, igualmente con los intereses o los bonos o las acciones, según el momento negocial en que se produjese la declaración de nulidad, pero no y de haberse producido la pérdida de los títulos, su fluctuante valor a lo largo del tiempo. El postulado de retroactividad del efecto restitutorio, proclamado en el art. 1303, que obliga a acudir al mismo inicio del contrato nulo, tan solo se verá respetado y colmado devolviéndole al cliente el capital inicialmente desembolsado y sin atender o valorar, desde luego, operaciones posteriores, como el canje, igualmente afectado de nulidad dentro de un contexto contractual integral.

Esta solución, puede deducirse, finalmente, de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2018 que, con cita de la de 16 de octubre de 2017, señala, en cuanto ahora interesa: 'se proceda a la restitución de las prestaciones realizadas, con sus respectivos intereses desde la fecha de pago, aminorando el capital que deben recibir los demandantes, con la detracción de las cantidades recuperadas por el canje de las acciones'.

SEPTIMO: La desestimación del recurso implica que se impongan a la entidad apelante las costas procesales de esta instancia ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Gemma Alonso Fernández, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo en procedimiento Ordinario núm. 445/2019, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.