Sentencia CIVIL Nº 329/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 250/2020 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 250/20
Nº Procd. Civil : 698/19
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora
Tipo de asunto : Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 329
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª CARMEN PAZOS MONCADA, suplente.
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En la ciudad de ZAMORA, a 1 de septiembre de 2020 .
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario
nº 698/19, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 250/20;
seguidos entre partes, de una como apelante BANKIA, S.A., representada por el/la Procurador D. JOSÉ CECILIO
CASTRILLO GONZÁLEZ, y dirigida por el/la Letrada Dª. YOLANDA LÓPEZ CASERO, y de otra como apelados D.
Luis Alberto y Dª María Luisa , representados por el/la Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y
dirigidos por el/la Letrado D. PEDRO L. MARTÍNEZ DE PAZ, sobre nulidad de cláusula contractual y reclamación
de cantidad.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./a Magistrado/a D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora se dictó sentencia de fecha 19 de febrero de 2020, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO' Que estimando la demanda formulada por DON JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DON Luis Alberto y de DOÑA María Luisa bajo la dirección letrada de Don Pedro L. Martínez de Paz frente a la entidad BANKIA S.A debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula quinta contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 10 de mayo de 2000 ante el Notario de Zamora Don Antonio Hernández Rodríguez-Calvo, número 1429 de su protocolo CONDENANDO a la entidad demandada a pasar por tal declaración y a reintegrar a la actora la cantidad de 325,22 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 20 de agosto de 2020.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por la representación procesal de doña María Luisa y don Luis Alberto contra la entidad bancaria Bankia SA, y declara la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes, en 10 de mayo de 2000; como consecuencia de dicha nulidad condena a la demandada a abonar a los actores las cantidades pagadas por los mismos a resultas de la aplicación de dicha cláusula en la parte que se declara nula, a saber, los conceptos abonados para el pago de notaría y gestoría, en su 50%, y registro de la propiedad que ascienden a la cantidad de 325,22 euros; y todo ello, con los intereses legales desde el momento del pago y con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

Justifica la juez a quo su decisión señalando que la cláusula cuestionada es nula de pleno derecho, por cuanto la cláusula en cuestión, considerada en abstracto, supone un claro desequilibrio en las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor, --considera consumidora a la actora--, sin una mínima reciprocidad en el reparto de los gastos; Asimismo, desecha las alegaciones sobre sobre la prescripción de la acción restitutoria de las cantidades de gastos.

Ante dicho pronunciamiento la representación procesal de la parte demandada, interpone recurso de apelación con la pretensión de que se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia con los pronunciamientos que les sean inherentes en orden a la absolución de su parte. Como motivos de recurso la misma alega prescripción de la acción de restitución, que cifra en quince años desde su consumación, máxime en el caso si se tiene en cuenta que la fecha del contrato de préstamo hipotecario. Opone, asimismo, no acreditación de los gastos de gestoría reclamados, improcedencia del pago de intereses a que se le condena y la indebida imposición de las costas de la instancia.



SEGUNDO . Centrado así el tema del debate, procede examinar, a continuación, el motivo de recurso referido a la prescripción de la acción.

Centra la parte recurrente su argumentación al respecto señalando que siendo dos las acciones ejercitadas, -la de nulidad de la cláusula quinta de gastos y la de reclamación de cantidad de las diferentes partidas de gastos --, los efectos de la imprescriptibilidad se limitan, en todo caso, a la declaración de la nulidad, pero no a la acción de restitución que está sometida a prescripción, la cual será, dice, de 15 años contados desde que se hizo el pago de los importes ahora reclamados, los cuales fueron realizados en el año 2000.

Sin embargo, no cabe admitir el motivo de recurso en cuestión por las siguientes razones: En primer lugar, el efecto restitutorio de las prestaciones anudado a la nulidad de una cláusula contractual es un efecto ex lege derivado de la acción de nulidad como se desprende del artículo 1.303 del Código civil.

En segundo lugar, en todo caso, si existiera un plazo para su ejercicio, al ser accesoria de la nulidad, el dies a quo sería cuando pudiera ejercitarse ( artículo 1.969 del Código civil) y, solo puede ejercitarse cuando es declarada la nulidad mediante Sentencia.

En tercer lugar, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), después de declarar que el desarrollo en los Derechos nacionales del principio de no vinculación de los consumidores respecto de las cláusulas abusivas tiene la naturaleza de orden público (apartados 53 y 54), en el apartado 66 declara: ' Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.' Así pues, cualquier limitación o restricción a la restitución al consumidor de lo indebidamente abonado en virtud de las cláusulas abusivas es contrario al principio de no vinculación.

Asimismo, hemos de partir de que la naturaleza de la acción ejercitada es la de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical y al ser imprescriptible la acción de nulidad, el agotamiento o extinción del préstamo por su cancelación no puede ocultar la existencia de una cláusula nula y, en el caso de acogerse, no producirá ningún efecto. El principio de no vinculación proclamado en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, según la STJUE de 21 de diciembre de 2016 tiene como límite la existencia de cosa juzgada, institución a la que no puede equipararse la extinción de un contrato. En consecuencia, no existe límite temporal para el ejercicio de la acción de nulidad de las cláusulas abusivas de un contrato extinguido antes de la interposición de la demanda.

Aunque es una cuestión controvertida, en la hipótesis más favorable a la apelante, se podría alegar que la acción restitutoria de los efectos inherentes a la acción de nulidad prevista en el artículo 1.303 del Código civil puede estar sometida al plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código civil para las acciones personales pero, en nuestro caso, a la vista de que el préstamo se otorgó en el año 1995, pero se canceló años después, en 2010, y la demanda se presentó en diciembre de 2018, tampoco habría prescrito la acción restitutoria de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula nula.

Por lo demás, en relación con las alegaciones del recurso relativas a la cancelación previa del préstamo que nos ocupa, hay que recordar que esta Sala ha tenido ocasión de declarar en múltiples ocasiones que es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la acción de nulidad absoluta, radical o de pleno derecho no está sometida a plazo de prescripción o de caducidad. No obstante, cabe citar a mayor abundamiento, lo dispuesto en la STS de 12 de diciembre de 2019, respecto a que la extinción o consumación de un contrato de préstamo, no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula.

Es por lo expuesto que no ha lugar a realizar pronunciamiento estimatorio sobre la excepción de prescripción.



TERCERO . Respecto a la inexistencia de prueba de los gastos realizados en concepto de gestoría, la desestimación de este motivo es obvia, vista la documentación obrante en autos, siendo plenamente aceptable lo significado por la parte apelada para rebatir los argumentos de la recurrente sobre el particular.

Así señala: 'Consta acompañada a la demanda reseñada como doc. 4 la factura número 751, de fecha 28 de junio de 2000, expedida a nombre de mi mandante Doña María Luisa y devengada por la Gestoría Villafranca, cuyo titular fue Don Cirilo (q.e.p.d.) DNI NUM000 , en la que entre sus conceptos figura el de honorarios de la propia Gestoría por importe de 28.000 Pts., al cambio 168,28 Eur, de la que por mor de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tan solo se reclamaba la restitución del 50% de dichos honorarios, esto es, 84,14 Eur, equivalentes a 14.000 Pts. En este orden interesa destacar que la contraparte no impugnó, ni en la contestación ni en la Audiencia Previa, la autenticidad de los documentos acompañados por esta representación a la demanda, sino que se limitó, como ahora, a achacar la falta de aportación de la factura correspondiente a la Gestoría. Pues bien, dado que el motivo de recurso se centra en la afirmación de contraparte relativa a la no acreditación de haber satisfecho los gastos reclamados con base en la no aportación a los autos de la factura correspondiente a la Gestoría, acreditado que si lo fue y que obra en los mismos, así como que la cantidad concedida con base en dicha factura se ajusta a los criterios fijados por el Tribunal Supremo, procede igualmente la desestimación del motivo por no obedecer a lo acontecido en el procedimiento', Nada más que añadir sobre el motivo considerado, el cual se rechaza.



CUARTO . Siguiendo con los motivos de recurso opuestos, incide la parte apelante en la concesión de intereses que se hace en la sentencia de instancia, --condena a la demandada al pago de los intereses legales desde el momento en que se abonaron los gastos reclamados hasta la fecha de presentación de la demanda --, señalando que no procede su imposición desde la fecha que se dice fueron pagados por cuanto la recurrente no percibió nunca dichas cuantías; y en el caso de ser impuestos debieran ser desde la reclamación extrajudicial que hizo el prestatario a la entidad para que ésta asumiera referidos gastos, o, en su caso desde la fecha de interposición de la demanda, pues el título en que dichos gastos se convierte en deuda líquida es desde el inicio de la reclamación extrajudicial o desde la fecha de la propia sentencia que al efecto se dicte.

Lo cierto es, sin embargo, que procede ratificar la decisión del juzgado en el sentido de imponer el pago de intereses legales desde que las cantidades ahora reclamadas y concedidas fueron abonadas, ya que conforme a lo argumentado al respecto sobre los gastos que se declaran de cargo del banco, era este quien tenía que haber hecho frente al pago de los mismos; y si en su lugar fueron abonados por los actores, lo lógico es que aquella reintegre a éstos no sólo el importe de lo abonado por los conceptos dichos sino también los intereses de tales cantidades, a fin de dejar indemne a la parte actora.



QUINTO . Por último, en lo que concierne a la imposición de las costas de primera instancia a la demandada, argumenta la impugnante que no procede dicha imposición habida cuenta de que la demanda se debe estimar, a lo sumo, parcialmente respecto de las cantidades solicitadas en la instancia. Para e supuesto de así no fuera aduce dudas de hacho o de derecho, dada la diversidad de criterios reinante en las diversa Audiencias Provinciales en orden a la distribución de los gastos originados por la constitución de préstamo hipotecario entre las partes contratantes.

Con tal planteamiento del motivo de recurso, lo primero a constatar es que, en efecto, la sentencia ha sido estimada en todas sus pretensiones esenciales, ya que se ha declarado la nulidad de las cláusulas solicitadas y la condena, igualmente, pretendida. Únicamente, se ha concedido el pago de la mitad de las cantidades que por abono de gastos de notario y gestoría había hecho efectivos la actora. En realidad, se ha producido una estimación íntegra de la pretensión de la actora, ya que en el acto de la audiencia previa, en atención a los criterios jurisprudenciales sobre la distribución de los gastos de otorgamiento de escrituras públicas, de constitución de préstamos hipotecarios, su inscripción en el Registro de la propiedad, y gastos de notaría, establecidos con antelación a la demanda y, lógicamente, en la audiencia previa, la actora, se reiteró en los argumentos utilizados para reclamar el importe de la devolución por nulidad de las cláusulas de gastos a la cantidad que correspondía de acuerdo con la nueva jurisprudencia, que es la cantidad concedida en la sentencia, por lo que se ha producido una estimación íntegra de la demanda. Nada en contra de ello significó la demandada, --se ratificó en la contestación a la demanda, siendo así que la misma era contraria a la estimación de la demanda--, a pesar de conocer en el momento de la fijación del objeto del pleito, los criterios vigentes en la materia sobre los porcentajes a restituir de las diversas partidas reclamadas.

Ello es así por cuanto, además, demanda y contestación datan de fechas posteriores al 23 de enero de 2019, fecha clave cuya significación en la materia es por todos conocida, y en el acto de la audiencia previa señalada con posterioridad a enero del 2019, se mostró por la actora conformidad con las cantidades reclamadas por ajustarse sus porcentajes a los aceptados por esta Sala en dicho momento. A ello ha de unirse la reclamación extrajudicial habida con antelación a la presentación de la demanda, por los importes luego consignados en ésta, y que fue rechazada por la demandada, no obstante los criterios vigentes a dicho momento sobre ello.

El motivo debe ser desestimado; la demanda se ha estimado en su integridad y los argumentos hechos valer en el recurso para recurrir la imposición de costas no son operativos, tal cual se desprende de los fundamentos anteriores.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, manteniéndose la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.



SEXTO . En suma, y como conclusión de lo razonado anteriormente, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada - apelante, en base idénticos argumentos que los tenidos en cuenta en la instancia, y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero del año en curso por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de esta ciudad, en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de 20 días y ante esta misma Sala, contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.