Sentencia CIVIL Nº 329/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 275/2021 de 07 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEXTA ALICANTE

NIG: 03009-41-1-2019-0003141

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000275/2021- -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000743/2019

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALCOY

Apelante/s: BANCO SANTANDER Procurador/es: FRANCISCA VIDAL CERDA Letrado/s: ALVARO ALARCON DAVALOS

Apelado/s: Baldomero

Procurador/es : MARIA JESUS CARO RODRIGUEZ Letrado/s: MARIA CONSUELO ESTEVE MERIN

SENTENCIA Nº 000329/2021

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Iltmos/as. Sres/as.: Presidente

D.JOSE MARIA RIVES SEVA

Magistrados/as

Dª.MARIA DOLORES LOPEZ GARRE Dª.ENCARNACION CATURLA JUAN

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En ALICANTE, a siete de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000275/2021 los autos de Juicio Ordinario - 000743/2019 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALCOY en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada BANCO SANTANDER que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora FRANCISCA VIDAL CERDA y defendido por el Letrado ALVARO ALARCON DAVALOS y siendo apelada la parte demandante Baldomero representado por la Procuradora MARIA JESUS CARO RODRIGUEZ y defendido por la Letrada MARIA CONSUELO ESTEVE MERIN.

Antecedentes

Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E

INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALCOY y en los autos de Juicio Juicio Ordinario - 000743/2019 en fecha 21 de Enero de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora SRA. CARO RODRÍGUEZ en nombre y representación de Baldomero contra BANCO SANTANDER SA y en consecuencia: - CONDENO a BANCO SANTANDER SA a indemnizar al actor Baldomero en la cantidad de 50.657'03 euros, más intereses legales

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desde la reclamación extrajudicial. - DECLARO la nulidad, por error y dolo en el consentimiento prestado por la parte actora, de los contratos y órdenes de compra de ACCIONES BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., suscrito en fecha 20/06/2016 por importe nominal total de 2.193'75 euros. CONDENO a la demandada BANCO SANTANDER SA a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y al reintegro de las prestaciones, devolviendo a la actora la suma de 2.193'75, más los intereses legales devengados de dicha cantidad desde las fechas de la compra hasta su completo pago, dejándose sin efecto la totalidad de gastos y comisiones que se hayan imputado como consecuencia de la compra anulada. Condeno a BANCO SANTANDER SA a abonar las costas causadas en la presente instancia'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000275/2021.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 25 de Noviembre de 2021 y siendo ponente la Iltm/a. Sra. Doña ENCARNACION CATURLA JUAN.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima la demanda planteada por D. Baldomero frente a Banco de Santander S.A. tanto respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual en relación con las acciones obtenidas del canje obligatorio de 27 de enero de 2014 (10.952 acciones), procedente de la suscripción de Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en Acciones del Banco Popular Español S.A. (BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V.4-18) por un valor nominal de 50.657,03 €, condenando a la entidad demandada a indemnizar al actor con el citado importe más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial; al considerar incumplido el deber de información al contratar el producto, durante el desarrollo del mismo y en el momento de su conversión obligatoria, por lo que el consentimiento se prestó de modo viciado por falta de información. Funda la juzgadora de instancia dicha resolución, tras analizar la jurisprudencia dictada al respecto, y la prueba practicada, en términos esenciales, en la consideración del demandante como inversor minorista que carecía de experiencia en productos complejos, desconociendo lo que era una participación preferente, un bono subordinado o una acción; así como la relación de confianza que mantenía el cliente con la entidad y falta acreditada de información de la operación tanto a la fecha de su suscripción como de su conversión obligatoria, tratándose de un producto complejo.

Así mismo la sentencia citada, estima la acción de anulabilidad respecto de las acciones adquiridas por el actor con fecha 20 de junio de 2016 por importe nominal de 2.193,75 €, con ocasión de la ampliación de capital del año 2016, tras desestimar la excepción de caducidad opuesta, y declara la nulidad por error vicio del consentimiento del contrato de compra de acciones del Banco Popular Español S.A., condenando a la demandada a abonar el importe de 2.193,75 €, más los intereses legales devengados de dicha cantidad desde las fechas de la compra hasta su completo pago, dejándose sin efecto la totalidad de gastos y comisiones que se hayan imputado como consecuencia de la compra anulada.

en:

Frente a dicha resolución se alza en apelación la entidad bancaria demandada, recurso que funda

1º Falta de legitimación pasiva de Banco de Santander para soportar una acción de responsabilidad civil por daños fundada en ausencia de información o información inveraz sobre la situación económica de

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Banco Popular, en aplicación de la ley 11/2015 de recuperación y resolución de Entidades de Crédito; así como falta de legitimación pasiva respecto de las acciones fundadas en los arts. 38 y 124 de la LMV, sobre la base de la supuesta falsedad del contenido del folleto de emisión de acciones, recayendo la responsabilidad sobre el Banco emisor (Banco Popular S.A.) y no sobre Banco de Santander S.A. Así mismo entiende que son de aplicación los acuerdos adoptados en unificación por las Secciones Civiles de las AP de Asturias y Cantabria.

2º Imposibilidad de que prospere la acción resarcitoria respecto del canje obligatorio de los Bonos Subordinados convertibles en acciones ante la ausencia de perjuicio económico a su finalización e inexistencia de nexo causal entre el alegado incumplimiento y el perjuicio económico padecido, pues mantuvo por voluntad propia las referidas acciones cuando pido haberlas vendido. Cuestión respecto de la que no se pronuncia la juzgadora de instancia. Así como inexistencia de incumplimiento de obligación alguna.

3º Respecto de las acciones de Banco Popular adquiridas en la ampliación de capital de 2016 por importe de 2.193,75 €, por infracción de los arts. 216 y 217 de la LEC en cuanto no consta acreditado que Banco Popular diese una imagen irreal sobre su situación económica.

Interesando, en definitiva, la desestimación de la demanda y su absolución.

Recurso al que se opuso el demandante en los términos que obran en su escrito de oposición, que damos por reproducidos, interesando en definitiva la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.- Para resolver la cuestión planteada en esta alzada, debemos de partir de que al respecto de la operación relativa a los Bonos subordinados convertibles en acciones, producto financiero suscrito por el demandante en fecha 4 de abril de 2012 y cuyo canje obligatorio tuvo lugar el día 27 de enero de 2014; la parte actora en la demanda rectora del presente procedimiento, ejercita con carácter principal una acción de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad tanto contractual como extracontractual (unidad de culpa), por incumplimiento de la información financiera anual y semestral, de forma que no pudo valorar si debía mantener las acciones o venderlas, al amparo de lo dispuesto en el art. 124 del TRLMV; como subsidiariamente una acción de reclamación de daños y perjuicios por falta de información relativa al riesgo de intervención de la Junta Única de Resolución (JUR), al amparo de lo dispuesto en los arts. 208.1 y 209.1 de la TRLMV.

1º Por lo que respecta a la primera de las acciones ejercitadas, lo es al amparo de lo dispuesto en el art. 124 TRLMV, dicho precepto viene a establecer el régimen de responsabilidad del emisor y sus administradores por los daños causados a los titulares de valores (acciones) como consecuencia de que la información financiera semestral y anual no proporcione una imagen fiel del emisor.

Funda el demandante su pretensión en que tal incumplimiento determinó el daño causado, su cuantificación en los términos recogidos en la demanda y el nexo de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación del Banco. Indicando que la causa jurídica del daño la encontramos en que el contrato fue suscrito en base a una información corporativa errónea. El daño sufrido por la parte actora es la ruina de su inversión. Por tanto, el quantum indemnizatorio ascenderá a la pérdida padecida, es decir, al valor total de la inversión, los 53.628,23 € producto del canje por acciones, menos los 2.971,20 € obtenidos por la venta de derechos, lo que totaliza la suma de 50.657,03 €, más los correspondientes intereses legales.

2º Por lo que respecta a la acción ejercitada de forma subsidiaria al amparo de lo dispuesto en los arts.

208.1 y 209.1 de la TRLMV. Funda el demandante su pretensión en que el Banco Popular no informó a los accionistas sobre la posibilidad de que la Junta Única de Resolución (JUR), pudiera tomar la decisión de reflotar la entidad a través de la recapitalización interna.

Siendo la causa jurídica del daño, el incumplimiento por parte del Banco, de su deber de informar desde el día 1 de enero de 2016 del riesgo de resolución y la recapitalización interna (bail-in), pudiendo su inversión reducirse a cero. Cuantificando dicho daño atendiendo al valor de las acciones a fecha 31/12/2015, por lo que las 10.952 acciones obtenidas por el canje más 259 acciones asignadas en pago de dividendos a razón de 3,0330 € por título, deducidos los rendimientos obtenidos por la venta de derechos, 2.971,20 €, hacen un total reclamado de 31.031,76 €, más los correspondientes intereses legales.

En primer lugar, debemos de partir de que las acciones adquiridas por el demandante con fecha 27 de

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enero de 2014, no lo fueron en ampliaciones de capital por el Banco emisor, Banco Popular; sino que lo fueron mediante el canje de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones, suscritos por el demandante con fecha 4 de abril de 2012; a su vez procedentes gran parte de ellos, de otros productos financieros anteriores, concretamente participaciones preferentes (por valor de 34.000 €) y otros 14.000 € en Obligaciones subordinadas. Así con fecha 4 de abril de 2012, el actor suscribió 480 títulos de Obligaciones subordinadas convertibles en acciones V4-18, por valor de 48.000 €. Y dichas Obligaciones Subordinadas fueron canjeadas obligatoriamente por acciones con fecha 27 de enero de 2014, percibiendo el demandante en tal canje 10.592 acciones de Banco Popular por importe de 53.628,23 €.

Por tanto, las referidas acciones no se obtuvieron con motivo de las ampliaciones de capital de los años 2012 y 2016, no encontrándose en aquellas fechas vigente ningún folleto de suscripción de acciones.

No hay que olvidar que el 38 del TRLMV aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre; determina la responsabilidad del emisor respecto de la información contendida en el folleto, cuando el folleto contiene informaciones falsas u omite datos relevantes que deban ser conocidos por el adquirente. Y el art. 124 fija la responsabilidad del emisor cuando en la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los arts. 118 (informe financiero anual o informe de auditoría de las cuentas anuales), o art. 119 (informe financiero semestral relativo a los seis primeros meses del ejercicio), no se proporciona una imagen fiel del emisor. Y en el presente caso, las acciones respecto de las que se pretende la acción resarcitoria no fueron adquiridas en virtud de una emisión de acciones por la entidad OPS (Oferta Pública de Suscripción) sino por el canje obligatorio de las acciones subordinadas, por lo que en todo caso quedan desligadas de las circunstancias de la emisión de acciones, tanto la de 2012, como la de 2016., así como de los informes financieros que se vinieron elaborando, pues como mas adelante se dirá. Desde el momento en que las obligaciones subordinadas se convierten en acciones, asume el inversor el riesgo de bajada de la cotización, o incluso de su pérdida; siendo públicos los precios y evaluados por un sistema independiente al emisor.

Se nos plantea en el presente caso, si al respecto de las concretas acciones ejercitadas gozaría la demandada de falta de legitimación pasiva como opone, e incluso de legitimación activa el demandante para su ejercicio frente a la entidad Banco Santander como sucesora de la entidad emisora Banco Popular.

Nos encontramos ante una excepción que afecta al orden público procesal, lo que conlleva que sus efectos jurídicos no puedan quedar a la voluntad de los particulares, debe ser analizada incluso de oficio ( STS 28 de diciembre de 2007 y STS de 6 de junio de 2008 entre otras). Por lo que resulta irrelevante que se haya puesto de relieve por primera vez en la alzada.

Alega la parte demandada apelante que carece de legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad civil por daños ejercitada de adverso fundada en una supuesta ausencia de información o información inveraz sobre la situación económica de Banco Popular previamente a su resolución, por cuanto que la amortización del capital social de Banco Popular lo fue a través del mecanismo legal previsto en el Ley 11/2015 de recuperación y resolución de Entidades de Crédito, por lo que en atención a lo dispuesto en el art. 37.2 de la citada Ley, carece de legitimación.

Dispone el art. 37.2 de la Ley 11/2015 de recuperación y resolución de Entidades de Crédito: '2. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

3. El FROB estará facultado para llevar a cabo o exigir que se lleven a cabo los trámites para hacer efectivo el ejercicio de dichas competencias.

4. Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la

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reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.'

En el caso que nos ocupa, si partimos de que la acción indemnizatoria de daños y perjuicios ejercitada en la demanda respecto de la suscripción de las obligaciones subordinadas, lo es por tratarse de un producto complejo sin recibir el comprador la información correspondiente que le permitiese conocer la realidad del producto y sus riesgos, lo que determina el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandada, resulta que la demandada si gozaría de legitimación pasiva, en la medida en que el demandante actuaría como tercero comprador, y por tanto no en su condición de accionista de la entidad.

Si por el contrario, la acción ejercitada, indemnizatoria de daños y perjuicios se funda en la falta de información por parte de la entidad, tras la resolución del contrato de suscripción de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones por el canje obligatorio acaecido el día 27 de enero de 2014, durante el tiempo en que el demandante mantuvo las acciones obtenidas en dicho canje; entendemos que en ese caso estaríamos ante una acción planteada por el actor en su condición de accionista y serían de aplicación las normas sobre protección del capital social, como consecuencia de la intervención y resolución de la entidad. Resultando de aplicación la Ley 11/2015 que impide que el accionista reclame indemnización en base a los perjuicios que puedan surgir de la amortización del capital.

Y atendida las concretas acciones principal y subsidiaria ejercitadas, y su fundamento; entendemos que el demandante no actúa como tercero contratante, sino en su condición de accionista frente al emisor. No hay que olvidar que el art. 124 LMV fija la responsabilidad del emisor cuando en la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los arts. 118 (informe financiero anual o informe de auditoría de las cuentas anuales), o art. 119 (informe financiero semestral relativo a los seis primeros meses del ejercicio), no se proporciona una imagen fiel del emisor. Y lo mismo cabe decir respecto de la acción ejercitada de forma subsidiaria al amparo de lo dispuesto en los arts. 208.1 y 209.1 de la TRLMV, por no informar el Banco Popular a los accionistas sobre la posibilidad de que la Junta Única de Resolución (JUR), pudiera tomar la decisión de reflotar la entidad a través de la recapitalización interna.

Resultando por tanto de aplicación el art. 37 de la Ley 11/2015, de forma que, en tanto la jurisdicción contencioso administrativa no anule el acuerdo de reducción a cero del capital social adoptado por el FROB en ejecución del dispositivo de resolución, acto que tiene naturaleza administrativa de conformidad con lo dispuesto en los arts. 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, las acciones de capital ordinario, como las que ostentaba el demandante como consecuencia del canje realizado en enero de 2014, deben entenderse amortizadas, careciendo de legitimación para el ejercicio de la acción planteada, pues el posible deber de restitución a cargo de la entidad bancaria deja de existir tras el instrumento de resolución aplicado por el FROB en su resolución de 7 de junio de 2017.

No hay que olvidar que dicha posibilidad de resolución de las entidades bancarias, según la cual los accionistas y los acreedores de la entidad en resolución deben ser los primeros en soportar pérdidas de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades legalmente establecida; viene contemplada, en el Reglamento nº 806/2014 de del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, como el art. 4 de la Ley 11/2015, y el artículo 34 de la Directiva 2014/59/UE. Sin que el hecho de que, hasta el momento, las Autoridades hubiese optado por un sistema de rescate con fondos públicos, determine incumplimiento de obligación alguna.

Por lo que. no es procedente reconocer al actor la indemnización que solicita, ni de forma principal ni subsidiaria.

Por otra parte, aun cuando entendiésemos que si concurre legitimación en ambos litigantes, al entender de la Sala la acción basada en el art. 124 LMV tampoco puede prosperar, ya que exige la existencia de información financiera de los art. 118 y 119 de la Ley que no refleje la imagen fiel (informe financiero anual, informe de auditoría de las cuentas anuales, informe financiero semestral), un daño, y relación de causalidad entre ese daño y la actuación del banco al no haber facilitado información financiera que reflejara la imagen fiel de la entidad; y de las pruebas practicadas no consta probado que con anterioridad a la adquisición por canje de las acciones (enero de 2014), los documentos contables reseñados, no reflejaran la imagen fiel. Resultando insuficiente a tal efecto la pericial aportada por la parte

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actora, pues la existencia de una mala situación de la entidad, por haberse hecho ampliaciones de capital e incrementado los pasivos subordinados, no son suficientes para concluir que los documentos contables no reflejasen la imagen fiel, cuando, además, el banco superó las pruebas realizadas según los informes independientes. Pudiendo el actor demandante haber vendido en cualquier momento las referidas acciones, por cuanto que las mismas cotizaban en bolsa, quedando a su voluntad mantenerlas o no.

No es hasta 2016, cuando empiezan a aparecer datos públicos sobre la imagen de solvencia de la entidad, se produce una reexpresión de cuentas y empieza a aparecer en prensa hechos negativos relativos a la existencia de pérdidas cuantiosas y el temor por la situación del banco. Por lo que el mantenimiento por el actor de las acciones desde enero de 2014, no puede relacionarse causalmente con la información facilitada por los documentos contables a los que hace referencia el precepto.

No concurriendo tampoco nexo causal entre el daño que se pretende y las obligaciones que imponen los preceptos citados a quienes presten servicios de inversión; preceptos que lo que vienen a recoger es una norma de conducta, al disponer el TRLMV aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de octubre, en el art. 208 que 'Las empresas de servicios y actividades de inversión actuarán con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor interés de sus clientes...' Y el art. 209.1 'Las entidades que presten servicios y actividades de inversión deberán mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes, de conformidad con lo dispuesto en esta ley, sus disposiciones de desarrollo y el Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión de 25 de abril de 2016.'. Desde el momento en que la testigo empleada de la entidad, declaró que se le remitía al actor toda la información que proporcionaba el Banco.

No compartiendo las conclusiones de la juzgadora de instancia de que el demandante no conocía lo que era una acción, puesto que no es un producto complejo, muy al contrario, su funcionamiento es de común conocimiento por cualquier ciudadano medio; por lo que si el demandante era capaz de llevar con éxito su actividad profesional de comercialización de frutas (basta ver el importe de sus inversiones), con más razón gozaba de conocimiento suficiente para saber lo que es una acción. El propio demandante en prueba de interrogatorio alega que era consciente que a partir de la fecha del canje tenía acciones por valor de más de 53.000 €. Que sabía que las acciones podían variar su valor, pudiendo subir o bajar por efecto de la bolsa. Por lo tanto, era plenamente conocedor de la fluctuación de las acciones, y consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones ( STS de 17 de junio de 2016).

Por todo lo expuesto este motivo de recurso debe ser estimado.

Tercero.- No obstante ello, aun en el caso de que entendiésemos que goza de legitimación, y que su acción se funda en el perjuicio sufrido por el canje de los bonos subordinados por acciones; tampoco esta pretensión podría ser acogida.

La parte demandada opuso al contestar a la demanda y reitera en esta alzada, la inexistencia de perjuicio económico para el demandante en el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, así como la inexistencia de nexo causal entre el pretendido incumplimiento de la obligación de información y el daño que se reclama. Además, el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas convertibles en acciones dejó de producir efectos entre las partes en enero de 2014. Las prestaciones obligacionales finalizaron en dicha fecha, momento a partir del cual el negocio jurídico que vinculaba a las partes pasó a ser otro diferente, no el de suscripción de unos títulos que cotizan en un mercado secundario y producen unas remuneraciones, sino el de acciones que cotizan en Bolsa y no producen remuneración periódica alguna, sino que su valor fluctúa en dicha Bolsa.

En este sentido y por lo que respecta a la inexistencia de información al demandante respecto de las obligaciones subordinadas suscritas y estimada en la sentencia de instancia, procede señalar que para ello hay que partir de la naturaleza y los efectos que la jurisprudencia ha venido atribuyendo al producto financiero que nos ocupa.

Así debemos traer a colación la STS nº 411/2016 de 17 de junio, que en referencia a los riesgos en relación con los bonos convertibles en acciones, partiendo de la normativa del mercado de valores

-básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el

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ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- y de la importancia que esta normativa concede al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, señala que 'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.'

Así mismo la STS nº 337/20 de 22 de junio recoge la doctrina mantenida en la sentencia antes citada, dispone que 'QUINTO.- Asunción de la instancia. Bonos necesariamente convertibles en acciones. Características y requisitos de información

1.- El mismo producto de inversión a que se refiere este litigio ya fue examinado en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio. Como recordamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.

Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurría en el caso resuelto por dicha sentencia y sucede también en éste, carácter subordinado.

2.- El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.

3.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el

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riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos..........

'Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

Siguiendo este mismo criterio la STS de 5 de febrero de 2021.

Por otra parte, ya en la sentencia STS nº 409/2019, de 9 de julio, se concluyó que la consumación en el tipo de productos como el que nos ocupa (Obligaciones Subordinadas Convertibles en Acciones) coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo, y la inversión cumple su finalidad económica. Así ya lo ponía de relieve esta sección en sentencia nº 247/20 de 23 de octubre.

Y en el presente caso, al tiempo de la consumación del contrato no existió perjuicio alguno, por cuanto que el demandante, percibió acciones por valor superior a la inversión inicialmente realizada. Y como ya dijimos en la sentencia nº 247/20 de 23 de octubre, antes citada 'Sobre la base de la citada jurisprudencia, es necesario valorar si a la fecha de vencimiento o consumación del contrato, que es cuando se produce el canje, -puesto que una vez se produce el canje por las acciones, es el inversor el que asume el riesgo de pérdida por la bajada de cotización de las mismas, al no ser las acciones un producto de inversión complejo, y respecto de las que el ciudadano medio conoce los riesgos inherentes a dicha operación financiera y su fluctuación en el mercado-, al actor se le produjeron pérdidas o si por el contrario obtuvo beneficios; puesto que en el segundo caso se produciría, como dice la SAP de Valencia de 19 de junio de 2020, que luego citaremos con referencia a la STS nº 373/18 de 20 de junio, una ruptura del nexo causal, al no haberse producido pérdida alguna en dicho momento.'

Mas recientemente la STS de 9 de febrero de 2021, relativa también a Obligaciones de deuda subordinada concluye que no procede la pretensión indemnizatoria por entender que no había existido perjuicio, al mantener siguiendo la sentencia nº 81/2018, de 14 de febrero, que como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, este se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

Criterio mantenido en posteriores STS nº 186/21 de 31 de marzo de 2021, nº 289/21 de 11 de mayo y nº 486/21 de 6 de julio.

Por lo expuesto igualmente debía haberse desestimado la pretensión ejercitada por el demandante respecto de los daños y perjuicios derivados del canje de los bonos subordinados por acciones de fecha 27 de enero de 2014.

Cuarto.- Por último en cuanto a la acción de anulabilidad respecto de las acciones adquiridas por el actor con fecha 20 de junio de 2016 por importe nominal de 2.193,75 €, con ocasión de la ampliación de capital del año 2016.

Impugna la parte demandada la estimación de la acción de anulabilidad. Funda dicha impugnación en primer lugar en la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad; así como el error en que incurre la juzgadora de instancia, pues no se ha acreditado que la información proporcionada por Banco Popular a los inversores con motivo de la ampliación de capital de 2016 no se correspondía con la realidad. La información contenida en el folleto informativo de la ampliación de capital, supervisada por los organismos correspondientes y, en particular, por la CNMV goza de presunción de veracidad. Presunción de veracidad, no ha quedado en ningún momento desvirtuada por la prueba practicada en el presente

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procedimiento. Haber acreditado que Banco Popular advirtió de los riesgos de la inversión en acciones, mediante la entrega del folleto informativo de la ampliación de capital a los demandantes, en el que constan expresamente advertidos diferentes riesgos e incertidumbres tanto del producto como de Banco Popular que, posteriormente, acabaron por materializarse. No habiendo acreditado la parte actora la falsedad de la información publicada en el mismo.

Al respecto de la falta de legitimación, a diferencia de lo que hemos dicho respecto de la acción anterior; entendemos que no es predicable respecto de la presente acción fundada en la defectuosa o inexacta información en la concreta oferta pública de venta (2016) que determinó que comprase acciones por importe de 2.193,75 €, al amparo del art. 38 de la LMV por supuesta falsedad del contenido del folleto de emisión de acciones.

En este caso, el demandante actúa como comprador, y por tanto sobre la base de lo acaecido en un concreto contrato, anterior a la resolución de Banco Popular. De forma que dicha acción no guarda relación con las prohibiciones contenidas en la referida Ley 11/2015. Así se ha mantenido por esta Sección en otras resoluciones Sentencia nº 191/21 de 5 de julio, entre otras, señalando que resulta de aplicación en este caso la STS de 3 de febrero de 2016, dictada respecto a las acciones de Bankia expresa que 'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'. Este tratamiento como terceros y no como accionistas de los pequeños inversores a los efectos de legitimarlos para el ejercicio de las acciones de reclamación por inexactitudes en el folleto informativo de la emisión encuentra su amparo también en la Sentencia del Tribunal de Justicia da la Unión Europea de 19 de diciembre de 2013. Siendo dicha jurisprudencia aplicable al caso que hoy nos ocupa.

Sin que sean vinculantes como pretende la parte apelante los Acuerdos adoptados en unificación por las Secciones Civiles de las AP de Asturias y Cantabria.

Al respecto de la suscripción de acciones de Banco Popular en la ampliación de capital que efectuó la entidad en mayo de 2016, esta Sala se ha venido pronunciando en diversas ocasiones, analizando el folleto y la situación de la entidad al tiempo de su emisión y las circunstancias que concurrieron, prueba igualmente aportada al presente procedimiento; entendiendo que la entidad Banco Popular al tiempo de la OPS (Oferta Pública de Suscripción), se encontraba en una situación económica y financiera que no era la reflejada en el folleto de emisión de las acciones por ampliación de capital, pues presentaba una situación de solvencia cuando era insolvente a la vista de los datos económicos estudiados y referenciados en dicha pericial; resultando avalada dicha conclusión por los hechos relevantes posteriores del año 2017 y el resultado final acaecido con la liquidación y resolución por la JUR de dicha entidad, amortizando las acciones a valor de cero euros, mediante acuerdo de fecha de 7 de junio de 2017. Todo ello, nos lleva a concluir que efectivamente la entidad daba una imagen de solvencia, que fue difundida a la opinión pública con motivo de la ampliación de capital de mayo y junio de 2016; y que dicha imagen no respondía con la auténtica situación económica de la entidad, que en solo un año supuso la pérdida total de la inversión y la desaparición de la entidad. Por lo que el hecho de que se produjese una retirada masiva de depósitos los primeros días de junio de 2017, no puede entenderse que fuese la razón de los problemas económicos de la entidad y de la pérdida de la inversión, no habiendo acreditado la entidad demandada que fuese ésta, la única causa de la amortización de las acciones. De tal forma que la difusión del folleto con información no recoge la verdadera situación patrimonial del banco impidiendo al adquirente superar el error, que se convierte así en excusable. Y ello, aunque las acciones no son calificadas como producto complejo, pues ello no exime a la entidad que hace una oferta pública de acciones, del deber de proporcionar información clara y comprensible, sobre el estado de sus activos y pasivos, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor ( art. 27.1 LMV, 16 del RD 1310/2005 y de la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003). Por lo que no siendo dichos datos económico- financieros reales, veraces, objetivos, actualizados y completos, sin omisión de ningún dato relevante. Y no siéndolo, ha ocasionado en el demandante una errónea formación del consentimiento.

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Pues como señala el art.35.1 TRLMV, una Oferta Pública de Suscripción de Valores (OPS), es 'toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'.

Y como señala el art. 37.1 TRLMV 'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

Sin que el hecho de que, como señala la apelante, se atribuya presunción de veracidad al folleto informativo de la ampliación de capital, que el mismo advirtiese sobre alguno de los riesgos de la emisión o que el folleto fuese supervisado, aprobado y registrado por la CNMV que permitió su emisión; ello desvirtúe la realidad acreditada de que la información contenida en el mismo no era veraz y que los riesgos alegados se encontrasen minimizados.

Pues si bien es cierto que se indicaba que existían determinados factores de incertidumbre, tales como el crecimiento económico más débil, preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, entre otras; lo que aconsejaba ante ese escenario de incertidumbre aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio. También, señalaba que se dirigían hacia la normalización de la rentabilidad después de 2.016 y la generación de capital futura, permitiendo acelerar la reducción de activos improductivos, proporcionando una flexibilidad en un momento en que el ciclo económico empezaba a ser favorable, de manera que a partir de 2.017 'Seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas, mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital'.

Y lo mismo cabe concluir en el caso que nos ocupa. Pues las referidas acciones se adquirieron en virtud del folleto de emisión OPS de 26 de mayo de 2016 (periodo de validez de 12 meses, conforme al art.

27.1 del RD 1310/2005), folleto sujeto al art. 38 del TRLMV; por lo que no cabe duda, como se ha dicho anteriormente, que el contenido del folleto de emisión no se ajustaba a la realidad financiera de la entidad. Por lo que nace la responsabilidad de la entidad, al respecto de la referida suscripción, por no ser los datos económico-financieros contenidos en el folleto, datos reales, veraces, objetivos, actualizados y completos. Resultando irrelevante el perfil financiero del cliente en este caso. Existe por tanto un claro nexo causal entre la información del folleto de ampliación de capital y la decisión de inversión del demandante, existió por tanto al tiempo de esta suscripción un error excusable, invalidante del consentimiento, al estar basada la decisión de compra del demandante en una situación de apariencia de solvencia recogida en el folleto que no era tal, que le hizo representarse unas expectativas de ganancias que no se correspondían con la situación real de la entidad emisora de las acciones; el error se debió a la inexacta información contenida en el folleto informativo y ofrecida por la Entidad.

Por lo expuesto, este motivo de recurso debe ser desestimado.

Quinto.- Lo expuesto determina la estimación en parte del recurso interpuesto y la estimación en parte de la demanda planteada, y sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias (art. 394.2 y art.

398.2 LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

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FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcoy, de fecha 21 de enero de 2021, DEBEMOS REVOCAR EN PARTE dicha resolución, por lo que procede DESESTIMAR la acción planteada por el demandante de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual en relación con las acciones procedente el canje obligatorio de 27 de enero de 2014 (10.952 acciones) procedente de la suscripción de Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en Acciones del Banco Popular Español S.A. (BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V.4-18), absolviendo a la parte demandada de la citada pretensión y sus efectos. Permaneciendo inalterables los restantes pronunciamientos. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr.

Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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