Sentencia CIVIL Nº 329/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 174/2021 de 02 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 174/2021 - AUTOS Nº 405/19

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de GUADIX

ASUNTO: ORDINARIO

PONENTE SRA. MARIA LOURDES MOLINA ROMERO

S E N T E N C I A N Ú M. 329/2021

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.MARIA LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a dos de Noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 174/2021- los autos de Juicio Ordinario Nº 405/19 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadix, seguidos en virtud de demanda de Dª Elena contra la entidad Mercadona SA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha nueve de diciembre de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR parcialmente la demanda deducida por DOÑA Elena, representada por el Procurador D. Pedro Manuel Romero Sánchez contra MERCADONA SA representada por el Procurador Don Antonio Sánchez Martínez.

CONDENANDO A MERCADONA SA, a satisfacer a Doña Elena la cantidad de 16.530,83 euros, mas los intereses antes reseñados.

No hay especial pronunciamiento en costas, debiendo abonar cada parte sus costas causadas en su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA LOURDES MOLINA ROMERO

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad Mercadona S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba y la falta de motivación de la sentencia, conforme al artº 218 de la lec. También se cuestionó la relación de causalidad y la entidad y gravedad de las lesiones por las que se reclama, estimando que debían valorarse conforme al informe pericial aportado con la contestación a la demanda. Impugnó así mismo el pronunciamiento sobre los intereses, que debían computarse desde el dictado de la sentencia de instancia.

La actora se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Elena, contra Mercadona S.A en reclamación de 24.743,60€.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El día 21 de marzo de 2018, sobre las 19,30, la actora estaba realizando la compra en el establecimiento de Mercadona situado en la Avenida Medina Olmos de Guadix, y cuando caminaba por el pasillo destinado a los lácteos, en compañía de su hija, se resbaló a consecuencia de un líquido que no pudo prever, sufriendo una caída, sin que hubiera en el lugar ninguna señal que alertara del peligro. Con posterioridad la actora presentó una hoja de quejas y reclamaciones a la demandada.

La demandante sufrió lesiones consistentes en la fractura del quinto metatarsiano del pie derecho, y agravación de la artrosis en el hombro derecho, a consecuencia de la rotura parcial de manguito rotador. Estas lesiones le produjeron un perjuicio moderado de 399 días y secuelas consistentes, en la agravación de la artrosis previa valorada en dos puntos y telalgia metatarsalgia postraumática inespecífica valorada en 3 puntos. Todo lo cual hacía un total de 24.743,60€, que se reclamaban junto a los intereses legales.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que formuló escrito de contestación alegando que era necesaria la concurrencia de los requisitos exigidos para la culpa extracontractual del artº1902 del CC, siendo precisa la prueba terminante de que la causa de la caída fuera imputable a la demandada.

Reconoció la caída de la actora en el establecimiento de la demandada, pero no que en el suelo hubiera un líquido resbaladizo, pues se encontraba en perfecto estado de limpieza , siendo así que la superficie de ventas debe estar limpia al ser objeto de estudio para la Prevención de accidentes laborales. Los riesgos de resbalamiento se encuentran englobados en el Plan de prevención de Riesgos formando al personal de la tienda y previendo las medidas necesarias para su evitación.

De otro lado, la limpieza se realiza con máquinas hidrolimpiadoras, que provocan el inmediato secado de la superficie por dónde actúan. También cuentan con pavimento antideslizante, cumpliendo con la normativa del Código Técnico de la Edificación.

En este caso la caída de la actora fue debida a un percance de la vida, un claro supuesto de caso fortuito. La actividad que se lleva a a cabo en el establecimiento no es en sí misma peligrosa o de riesgo.

Se oponía así mismo a las indemnizaciones que se reclamaban, cuestionando el alcance de las mismas y el informe pericial que se aportó con la demanda, realizado por Sabino, que no se corresponde con la realidad de las lesiones sufridas, recogiendo patologías ajenas al accidente, como es el caso del bulto en el cuello. También discrepó de la fecha del alta médica, y de la del propio informe anterior al alta médica.

Los días de perjuicio personal moderado no podían asimilarse al periodo de baja laboral, conforme al artº 108 de la Ley 35/2015, pues los días de perjuicio moderado son en los que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades de desarrollo personal.

Respondió la demandada a la reclamación extrajudicial y estimaba que no tenía responsabilidad en el siniestro. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia previa y solicitaron las pruebas que estimaron oportuno, fijando los hechos controvertidos. En la Vista oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes y finalmente se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-Los motivos del recurso que nos ocupa se articulan sobre el error en la apreciación de la prueba y la falta de motivación de la sentencia, conforme al artº 218 de la lec. También se cuestionó la relación de causalidad y la entidad y gravedad de las lesiones por las que se reclama, estimando que debían valorarse conforme al informe pericial aportado con la contestación a la demanda. Impugnó asímismo el pronunciamiento sobre los intereses, que debían computarse desde el dictado de la sentencia de instancia.

Como queda dicho, se ejercita la acción extracontractual del artº 1902 del CC para reclamar el importe de los perjuicios derivados de la caída que sufrió Elena el día 21 de marzo de 2018, sobre las 19,30 horas, cuando se encontraba en el interior del establecimiento de Mercadona ubicado en la Avenida Medina Olmos de Guadix.

El primer motivo incide sobre el error en la apreciación de la prueba:

(..)'Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015 ).

Según reiterada jurisprudencia, los presupuestos de la responsabilidad extracontractual son: una acción u omisión objetivamente imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de este, la realidad del daño causado, y el nexo causal entre la acción u omisión y el quebranto ocasionado, con la indicación de que para la presencia del nexo causal, basta la certidumbre manifiesta de que las circunstancias antes reseñadas han repercutido en el daño sufrido ( S.T.S de 6 de febrero de 2007 ). Bien entendido además que corresponde la carga de la prueba de la base fáctica ( el nexo causal) y por ende de las consecuencias desfavorables de su falta al demandante, y en todo caso es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción... siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse (S.T.S 20 de julio de 2006/4740, entre otras). Bien entendido que (...)'Es lo que la doctrina jurisprudencial califica de causalidad adecuada o eficiente ( SS 14 de julio y 6 de septiembre de 2005 ) que exige, para anudar una responsabilidad al suceso lesivo, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo o de objetivar absolutamente la responsabilidad extracontractual en la que se sustenta la acción, lo que no es posible en un sistema que descansa en un principio culpabilístico, como es el que sanciona el artº 1.902 del CC , que reclama la causación de un acto ilícito y la producción de un daño real que conecte con el desarrollo normal de las cosas, ni tan siquiera a través de la doctrina del resultado desproporcionado, con la que tampoco se objetiva la responsabilidad, sino que se atenúa la exigencia del elemento subjetivo para proteger de manera más efectiva a la víctima flexibilizando los criterios establecidos en materia de prueba'...( S.T.S 25-11-2010 ROJ 6810/2010 ).

En cuanto a la prueba pericial el artº 348 de la Lec dispone:

'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'.

Sobre esta materia el T.S viene manteniendo lo siguiente:

(..) 'Si nos atenemos a la prueba pericial, en atención a la cita que hace la parte recurrente del art. 348 LEC , en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de jueces y tribunales, en cualquier caso valorar el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.'( S.T.S 19 de febrero de 2019 ROJ 576/2019 ).

De otro lado, (..) 'Como recuerda la Sentencia de 22 de junio de 2007 , tal medio de prueba es de libre valoración. Añade la Sentencia citada: 'El artículo 1243 del Código Civil se remite al artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; este precepto indica que la prueba pericial como otras, se apreciara según 'las reglas de la sana crítica', sin, por otra parte, estar obligados los juzgadores a sujetarse a los informes de los peritos. Con tales premisas ha sentado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala que la valoración de la prueba pericial es función soberana del juzgador de instancia ( Sentencias de 9 de febrero , 18 de marzo , 27 de octubre y 19 de noviembre de 2004 ), y sólo es revisable en casación cuando se denuncie la existencia de un error notorio, arbitrariedad, irracionalidad, o una clara equivocación, por exceso o por defecto, en su percepción o valoración, conculcando las más elementales directrices de la lógica. Sólo se permite su impugnación casacional cuando la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, Sentencias de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo de 2004 ), o, en otras palabras, 'cuando el iter deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente, lo que hace preciso demostrar que los juzgadores han prescindido por completo del proceso lógico representado por las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano' ( Sentencia de 24 de julio de 2000 , que cita las de 15 de julio de 1987 , 26 de mayo de 1988 , 28 de enero de 1989 , 9 de abril de 1990 , 29 de enero de 1991 , 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )'. ( S.T.S 16 de mayo de 2008 ROJ 2567/2008 ).

En el supuesto enjuiciado se ha practicado una extensa prueba, la pericial a instancia de cada una de las partes, que fue ratificada en la vista oral, las testificales propuestas por cada litigante y la documental que se adjuntó con los escritos rectores del procedimiento. Todas esas pruebas las ha valorado conjuntamente la Juez de instancia, y lo ha hecho conforme a la sana crítica, aunque discrepamos de algunas de sus conclusiones como se pasa a exponer.

De otro lado, y por lo que se refiere a la motivación de la sentencia, que supondría la infracción del artº 218 de la Lec, partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acerbo probatorio' ( S.T.S 19 de noviembre de 2014 ROJ 5668/2014 ). En el mismo sentido la S.T.S 2072/2020 de 24 de junio de 2020 ).

La Juez de instancia ha razonado en la sentencia los motivos por los que adoptó sus decisiones, cumpliendo con el deber que le impone el artº 218 de la Lec, y consideramos suficiente la motivación, aunque la apelante discrepe de sus conclusiones.

Pues bien, del examen de las pruebas practicadas se infiere y es un hecho no controvertido, la caída de la actora en el establecimiento de la demandada en la tarde del 21 de marzo de 2018, en la ciudad de Guadix.

La demandada cuestionó el nexo causal que debe mediar entre la acción u omisión negligente y el resultado dañoso, cuya prueba debe recaer por imperativo del artº 1902 del CC y la jurisprudencia que lo interpreta, en la parte actora.

En la vista oral comparecieron varios testigos, Elena, hija de la demandante, que estaba con ella cuando se produjo la caída. Dijo la testigo que en el suelo del pasillo de los lácteos dónde se encontraban, había un líquido resbaladizo y transparente y su madre se resbaló dejando manchas de racheado en el suelo,que se aprecian en la fotografía que se acompañó como documento nº 1 de la demanda. Indicó así mismo que a consecuencia de la caída se lesionó el pie izquierdo y el hombro derecho, al apoyarse. Estuvo una año inmovilizada y le tenían que ayudar para todas sus tareas, y que le sigue doliendo el pie y el brazo y no puede trabajar.

La testigo dijo que durante el tiempo en que estuvieron en el establecimiento, más de una hora, no vieron ninguna máquina limpiadora, y que ella trabajó en este establecimiento y sabía que la máquina la suelen pasar cuando hay poca gente. Refiriéndose de nuevo al líquido, dijo la testigo que era algo aceitoso, trasparente y pringoso, no era un charco. Pero no pudo concretar lo que era. Además su madre calzaba unas cuñas pequeñas y a su requerimiento llegaron el encargado y una empleada, y ésta se puso agresiva diciendo que no era su problema.

En el mismo sentido declaró el marido de la actora, Jesus Miguel, aunque fue menos preciso porque él no presenció la caída.

El testigo sí reconoció las manchas del suelo que se aprecian en la fotografía que le fue mostrada, diciendo que eran tres marcas de racheo. En cuanto a las lesiones de su esposa dijo el testigo que anteriormente tenía artrosis, pero a partir de la caída empeoró, estando de baja casi un año. Tenían que ayudarle para ir a la ducha y lo había pasado muy mal. Después de la baja había trabajado aproximadamente un mes. También indicó que en el pasillo dónde se produjo la caída no había ninguna señal, aunque alguien alertó de que había algo resbaladizo, sin que pudiera precisar si fue antes o después de la caída.

Declararon también como testigos dos empleados del Mercadona, es el caso de Pedro Miguel y Mónica. El primero de ellos estaba como encargado en la tienda cuando se produjo la caída, y dijo que lo llamaron y le proporcionaron a la señora una silla y le dijeron que se había resbalado, pero que en el suelo no había nada. De hecho, si hubiera habido algo en el suelo lo hubieran limpiado con una máquina y el personal de limpieza que tienen durante la jornada. También indicó el testigo que el suelo que tienen es antideslizante y creía que la señora llevaba zapatos de tacón fino.

Aún así, a la vista del documento nº 1 de la demanda, dijo el testigo que había una mancha en el suelo, de las que deja una goma al resbalar, y que las máquinas de limpieza tienen unas horas asignadas.

La otra empleada, Mónica, declaró en el mismo sentido que su compañero, y dijo que escuchó jaleo y vio a la señora en el suelo y le dijeron que se había caído, ella se agachó y comprobó que en el suelo no había nada. Indicó que si se cae algún producto al suelo, se señaliza la zona hasta que la limpian, y que hay una persona encargada de la limpieza cada día y el suelo es antideslizante.

A la vista de la misma fotografía que se le exhibió al resto de los testigos, reconoció también que era una marca negra en el suelo y que a ella no le avisó nadie.

Los dos peritos, a los que después nos referiremos, también consideraron compatibles las lesiones que tuvo la actora con la forma en que cayó.

De las pruebas que anteceden podemos concluir que se ha probado el nexo causal preciso para exigir la responsabilidad extracontractual.

Damos mayor credibilidad al testimonio de los testigos de la actora, pese al parentesco que tienen con ella, porque sus declaraciones fueron coherentes y aunque no supieron determinar qué clase de líquido en concreto produjo la caída, lo cierto es que el resbalón quedó acreditado con la fotografía que se le exhibió a todos los testigos, en la que aparecen unas manchas, que resultan compatibles con la existencia de un líquido y el deslizamiento sobre el mismo. Al contrario de lo que sucedió con el calzado que portaba la lesionada, insistiendo los empleados en que eran unos tacones altos, cuando en la fotografía en cuestión figura la actora descalza y ninguno de ellos contempló la caída. De otro lado, es evidente el interés que los testigos de la demandada mantienen, al seguir siendo en la actualidad empleados de la misma. El parentesco de la hija, sin embargo, no le resta credibilidad pues su declaración fue firme y certera, siendo además la única testigo presencial de los hechos. De otro lado, aunque el establecimiento tenga en el suelo material antideslizante, no le resta tampoco credibilidad a la actora, porque el motivo de la caída no fue que el pavimento estuviera en mal estado, sino que existía el vertido de un líquido en el suelo, sin advertencia de peligro, que no lo habían limpiado pese al riesgo que pudiera suponer en un establecimiento de venta al público, frecuentado por numerosas personas, dada la hora en que se produjo el siniestro.

(..)'A)Con relación a la aplicación de la doctrina del riesgo y sus consecuencias es preciso recordar ( STS de 5 de abril de 2010, RC n.º 449/2005 con cita de otras de 6 de septiembre de 2005 , 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, de 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ), que la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. Por estas razones la aplicación de la doctrina del riesgo, además de que solo es posible en supuestos de riesgos extraordinarios (riesgo considerablemente anormal en relación a los parámetros medios ( SSTS de 18 de julio de 2002, RC n.º 238/1997 ), no implica una responsabilidad objetiva fundada en el resultado o en el propio riesgo creado (que no tiene en encaje en el artículo 1902 CC , como declaran, entre otras, las SSTS de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1018/2006 ), sino que, sin prescindir del elemento esencial de la culpa, a lo más que llega es aceptar la aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia a daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole. De esto se sigue que, al margen de cómo se distribuya la carga de la prueba, la doctrina del riesgo no elimina la necesidad de acreditar la existencia de una acción u omisión culposa a la que se pueda causalmente imputar el resultado lesivo, sin perjuicio, eso sí, de que, en orden a apreciar la concurrencia del elemento subjetivo o culpabilístico, deba de tenerse en cuenta que un riesgo mayor conlleva un deber de previsión mayor por parte de quien lo crea o aumenta. Asimismo, también desde la perspectiva de la imputación objetiva del daño al comportamiento negligente del agente, se puede alcanzar la misma conclusión de que la existencia de un riesgo superior al normal, conlleva un mayor esfuerzo de previsión, adoptando las medias necesarias, de tal manera que no hacerlo permite atribuir el resultado producido a dicho agente, y tener por existente el nexo causal tanto desde el punto de vista físico como desde el jurídico. En efecto, tiene dicho esta Sala que la imputación objetiva, entendida como una quaestio iuris [cuestión jurídica] susceptible por ende de ser revisada en casación ( SSTS 30 de abril de 1998 , 2 de marzo de 2001 , 29 de abril y 22 de julio de 2003 , 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2007 y 21 de abril de 2008, RC n.º 442/2001 ), comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, y la frecuencia o normalidad del riesgo creado frente a la existencia de los riesgos generales de la vida, entre otras circunstancias.( S.T.S de 9 de febrero de 2011 ROJ 560/2011 ).

En el mismo sentido, (..)'En cualquier caso, si el accidente ocurre y este causa un daño, surgirá, ciertamente, la responsabilidad de las personas que tenían la obligación de proporcionar a los usuarios del supermercado las debidas condiciones de seguridad, acreditando el demandante la omisión de diligencia exigible por parte de los responsables del establecimiento cuyo empleo hubiese evitado el daño, acorde con las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, según previene el art. 1.104 del Código Civil , teniendo en cuenta que el hecho de regentar un negocio abierto al publico, no puede considerarse en sí mismo una actividad creadora de riesgo, tanto dentro como fuera del mismo, y que, aunque así fuera, la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 11 de septiembre de 2006 ; 22 de febrero 2007 ), como tampoco acepta una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva ni la inversión de la carga de la prueba, limitada en la actualidad a supuestos legalmente tasados ( art. 217.6 LEC ), y que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ). ( S.T.S 30 de mayo de 2007 ROJ 3410/2007 ).

Se desestima el primer motivo del recurso.

CUARTO.-Se cuestionó así mismo en esta alzada el alcance y la gravedad de las lesiones que sufrió la actora.

Contamos con dos informes periciales, que se llevaron a cabo a instancia de cada uno de los litigantes y se ratificaron en la vista oral. Aparte de ello consta también la documental que se aportó con la demanda, que refiere la Historia Clínica de la lesionada. Así el mismo día de la caída fue asistida en el servicio de urgencias del Hospital de Guadix y se le diagnosticó fractura base 5º metatarsiano del pie derecho y se le prescribió una férula, reposo relativo y medicación. También presentaba en la exploración dolor a nivel antero lateral de hombro derecho sin signos inflamatorios, y sin lesiones óseas agudas. El 12 de abril de 2018 recibió la actora también tratamiento en el Servicio de traumatología del mismo Hospital y fue diagnosticada de rotura del manguito rotador siendo derivada a rehabilitación. En la consulta que tuvo la actora el 18 de abril de 2018 se le diagnosticó de rotura parcial del manguito derecho de más de un año de evolución agudizada después del traumatismo. Con posterioridad, el 28 de agosto de 2018, el médico rehabilitador que atendió a la lesionada en el mismo Hospital, resolvió que la lesión estaba estabilizada, remitiendo a la paciente a traumatología para valoración.

En el informe pericial de la demanda se indica que el 29 de enero de 2019 se realizó ecografía clavicular por 'bultoma' en la región supraclavicular, con resultado de artritis esterno-clavicular, sin otros hallazgos significativos, con cita para el generalista el 24 de abril de 2019.

A la vista de ello el perito consideró que el periodo de curación comprendía 356 días, rectificando en el Juicio Oral su informe, todos ellos de perjuicio personal moderado. En cuanto a las secuelas estimó la agravación de la artrosis previa en el hombro, correspondiendo 2 puntos, en un intervalo entre 1 y 5 puntos. Apreció así mismo la talalgia-metatarsalgia postraumática inespecífica, que valoró en 3 puntos, según el baremo, con un intervalo entre 1 y 5 puntos.

En el cálculo de los días de perjuicio moderado tuvo en cuenta el perito, como manifestó en la Vista oral el parte de alta laboral que tuvo lugar el 11 de mazo de 2019, hasta que pudo incorporarse la lesionada a su trabajo. Precisó también que el bulto en el cuello no era derivado de la caída, no obstante lo tuvo en consideración en su informe pericial.

Por su parte la mercantil demandada propuso también otra prueba pericial, a cargo de la doctora Sonia, que también compareció al acto de la Vista Oral, ratificando su informe.

Mostró su conformidad con el primer diagnóstico de fractura del quinto metatarsiano del pie derecho. Luego en la exploración de la lesionada que realizó la perito el 24 de junio de 2020, apreció también dolor a la palpación del tendón supraespinoso, con balance articular normal aunque doloroso a la abducción.

La curación de las lesiones la determinó el 28 de agosto de 2018, fecha en la que se consideran estabilizadas según el servicio de rehabilitación. De ahí que fuesen 160 días de perjuicio personal particular moderado. El alta laboral la consideró la perito un acto administrativo, que no coincide con lo anterior, pues ha de tenerse en cuenta la estabilización de las lesiones, lo que significa que están agotadas las medidas terapeúticas y médicas.

Con posterioridad tuvo la lesionada otras patologías, un bulto en el cuello, que nada tenía que ver con la caída.

En cuanto a las secuelas, la metatarsalgia postraumática la valoró en 1 punto porque fue un sólo hueso el fracturado, siendo cinco los que corresponden a una mano. La artrosis postraumática y el hombro doloroso las valoró en 1 punto también.

La Juez de instancia ha valorado ambos informes, con el resto de la documental médica y ha tenido en cuenta en sus conclusiones, parte de las dos periciales. Mostramos nuestra conformidad parcial con dicha valoración,

Por lo que se refiere al perjuicio personal moderado, hay que estar a la definición de la Ley 35/2015, que se aplica con carácter analógico en la evaluación de las lesiones:

(..)'Artículo 138. Grados del perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida.

1. El perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida puede ser muy grave, grave o moderado.

2. El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales de la vida ordinaria. El ingreso en una unidad de cuidados intensivos constituye un perjuicio de este grado.

3. El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. La estancia hospitalaria constituye un perjuicio de este grado.

4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal.

5. El impedimento psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se reconduce a uno de los tres grados precedentes.

6. Los grados de perjuicio son excluyentes entre sí y aplicables de modo sucesivo. En todo caso, se asignará un único grado a cada día'.

Conforme a la definición legal, consideramos que el perjuicio personal moderado en este caso coincide con el establecido en el informe pericial de la demandada, que lo determina en 160 días, desde la fecha del accidente hasta el 28 de agosto de 2018, en que se estabilizaron dichas lesiones, sin que precisaran ningún género de tratamiento, médico o asistencial. Las posteriores visitas y diagnósticos , según esta perito y también el de la parte actora son ajenas al accidente, porque suponen la aparición de un bultoma esternal. No coincide este periodo con el alta laboral, no tiene por qué coincidir, porque ambos conceptos son divergentes y responden a criterios distintos, aunque algunas veces puedan ser coincidentes. Pero ha de indicarse que el periodo de incapacidad , como queda dicho se extiende hasta la estabilización de las lesiones, y en este caso tuvo lugar el 28 de agosto de 2018. A partir de esa fecha empieza a contar el periodo secuelar, y se determina el alcance de las secuelas que resten al lesionado. Es por ello que sólo se tendrá en cuenta el perjuicio personal moderado de 160 días, que a razón de 52,26€ al día hace un total de 8.361,6€. No se contempla el perjuicio personal básico porque desde la fecha de estabilización de las lesiones hasta el alta laboral las dolencias que aquejaron a la lesionada, y el tratamiento médico que recibió eran extraños al accidente, como queda dicho, aunque le incapacitaran para sus ocupaciones habituales.

En este sentido se revoca la sentencia de instancia. Pero se mantendrá en cuanto a las secuelas. Los dos peritos fueron coincidentes en este particular. Su discrepancia se produjo respecto a la puntuación de las mismas. La Juez de instancia consideró suficiente un punto en la fractura del quinto metatarsiano, como mantuvo la perito de la demandada, por ser cinco los dedos de la mano y afectarle la fractura sólo a uno de ellos. En cuanto a la valoración de la agravación de la artrosis se ha tenido en cuenta en la sentencia el informe pericial de la actora, que la evaluó en dos puntos. Estamos conformes con esta valoración, pues la secuela generó un malestar a la lesionada que aún persistía cuando fue explorada casi dos años después del accidente por la perito demandada, lo que significa que no suponía la levedad que implica la valoración en un punto prevista por esta perito.

A la vista de lo expuesto la cantidad total que corresponde a la actora por todos los conceptos es de 10.621,43€.

La cantidad que antecede devengará los intereses legales de los artºs 1100 y 1108 del CC, en relación con el 576 de la Lec, que se computarán desde la interposición de la demanda, como señalan los referidos preceptos, pues fue en esa fecha cuando se produjo la reclamación judicial, produciéndose la mora del deudor. Se incrementarán en dos puntos desde la sentencia de instancia, pues en ella debieron determinarse las cantidades que se reclaman, conforme a los criterios expuestos. No puede mantenerse el cómputo desde la fecha del siniestro porque no se aplica en este caso el artº 20 de la LCS, relativo a la mora de las entidades aseguradoras.

En este sentido se pronuncia el T.S:

(..)'Por ello, el principio in iliquidis non fit mora no tiene interés en este caso, en que no se ha liquidado una cantidad ilíquida, sino que se ha determinado una serie de cantidades que siempre fueron líquidas, tanto más cuanto este principio ha sido superado por la jurisprudencia adaptando a la realidad social los problemas actuales de las obligaciones dinerarias, ya que 'no basta con entregar aquello que, en su día se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega debe representar la suma...' dice la sentencia de 8 de noviembre de 2007 . Y tal como dice también la de 16 de noviembre de 2007 : ' debe señalarse que, nos hallemos ante una deuda pecuniaria o ante una deuda de valor, el tema es irrelevante porque los intereses legales pueden actuar como factor indemnizatorio en caso de mora en el pago de las deudas consistentes en una cantidad de dinero, o como factor de actualización de las deudas de valor, de modo que permite la adecuación a un momento posterior (el del pago) del cálculo valorativo realizado en contemplación de un momento anterior (en el que debió haberse producido el abono correspondiente). Y así lo viene entendiendo esta Sala (SS., entre otras, 15 y 16 de diciembre de 2.004 , 3 de abril y 3 de octubre de 2.006 , 14 de junio de 2007 )'. Como consecuencia de todo lo expuesto, la cantidad determinada en la instancia, fijada en la primera y corregido el error aritmético en la segunda, por la Audiencia Provincial (28.877,32€) deberá ser aumentada con el interés legal del dinero desde la fecha de la intimación judicial que constituyó en mora al deudor, que es el acto de conciliación (8 de octubre de 2004) que serán incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia (19 de febrero de 2007 )'. ( S.T.S 15 de noviembre de 2011 ROJ 8593/2011 ).

En este sentido se revoca también la sentencia de instancia.

QUINTO.-No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec ).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadix en el Procedimiento Ordinario nº 405/2019, revocamos la resolución en el sentido de que se condena a Mercadona S.A al pago de 10.621,43€ más los intereses legales desde la interpelación judicial, aumentados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, sin expresa mención a las costas de ambas instancias.

Dese al deposito constituido para recurrir el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 017421,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA