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03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 329/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 482/2020 de 05 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: DURO VENTURA, CESAREO FRANCISCO
Nº de sentencia: 329/2021
Núm. Cendoj: 28079370112021100301
Núm. Ecli: ES:APM:2021:13658
Núm. Roj: SAP M 13658:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 346/2017
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA PEREZ PERRINO
PROCURADOR D./Dña. RAUL SANCHEZ VICENTE
D./Dña. Teresa
D./Dña. Valentina
D./Dña. Miguel Ángel
D./Dña. Verónica
D./Dña. Violeta
D. CESÁREO DURO VENTURA
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 346/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas, seguido entre partes de una como apelante
VISTO, Siendo Magistrado Ponente
Antecedentes
Se declara la nulidad de los contratos factura: nº NUM000 DON Juan Pedro, de fecha de de 2005, contrato factura nº NUM001 DOÑA Violeta, contrato factura nº NUM002 DOÑA Teresa, contrato factura nº NUM003 DON Miguel Ángel, contrato factura nº NUM004 DOÑA Teresa, contrato factura nº NUM005 DOÑA Verónica, todos ellos de fecha de 1 de octubre de 1997 por infracción de los preceptos contenidos en la ley 43/2007 de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y consecuentemente:
a) Se condena a la parte demandada a abonar al actor, la suma total de 30.050,60 euros, abonados en su día, a razón de 6.010,12 euros a cada uno de los accionantes, suma que habrá de verse incrementada con el interés legal desde el instante en que se materializaron los contratos de compraventa, hasta la fecha de la eventual sentencia estimatoria de nuestras pretensiones.
b) A abonar el interés moratorio, establecido en el artículo 576 de la LEC, desde la fecha de la sentencia hasta su abono de la cantidad objeto de condena.
c) No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.
d) Los actores deberán reintegrar los arboles a la demandada junto con los rendimientos adquiridos, bonificaciones o usufructos, en su caso obtenidos y sus intereses legales."
Fundamentos
La demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar la excepción de caducidad y prescripción de la acción de nulidad, e indebida acumulación de acciones; en cuanto al fondo se señala que los costes del mantenimiento de los árboles han sido ya aplicados y no se podrían restituir, negando la publicidad engañosa ni la conceptuación de inversión segura de acuerdo al folleto aprobado por la CNMV; y se niega por la parte la infracción de la Ley 43/2007.
La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso reseña las estipulaciones más importantes de los contratos por los que se acciona y desestima la excepción de caducidad y prescripción; considera a los actores consumidores y considera aplicable la Ley 43/2007, siendo así que la norma del art. 5 obligaba a la demandada a suscribir las garantías exigibles y al no haberlo hecho habría contravenido una norma imperativa que determina la nulidad, por lo que estima la demanda sin imposición de costas.
Recurre la demandada esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación de que la Audiencia Provincial de Madrid habría resuelto esta cuestión en hasta 36 sentencias que desestiman las demandas interpuestas; en primer lugar se alega ser inaplicable la Ley 43/2007 de 13 de diciembre al ser anteriores los contratos a su entrada en vigor, no siendo los actores consumidores al venderse la madera producida comercializada a terceros; en segundo lugar se alega la indebida aplicación de la disposición transitoria de la ley en relación con los arts. 1 y 5 al no haber obligación alguna de recompra, ni ofrecimiento de revalorización; se alega también la vulneración de la disposición transitoria de la Ley no procediendo la nulidad; en cuarto lugar se alega la falta de estimación de la excepción de caducidad de la acción al ejercitarse la misma más de cuatro años después del plazo fijado en la disposición transitoria.
La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia con apoyo en aquellas sentencias de esta Audiencia que cita.
Por lo demás la cuestión de fondo ahora suscitada por vía de recurso ha sido resuelta ya por esta Sala y otras secciones de la Audiencia en términos que mayoritariamente otorgan la razón a la recurrente.
Esa misma sección en Sentencia de 21 de diciembre de 2020 ha señalado:
'Ya tuvo ocasión este tribunal de exponer en la sentencia dictada el 10 de mayo de 2018 (recurso 829/201) lo siguiente:
'Como recoge en un caso muy similar la reciente Sentencia de esta Audiencia Provincial de MADRID, sección 10ª, de fecha 23 de enero de 2018 (Recurso: 882/2017): 'El recurso de apelación no puede prosperar, en la medida en que no se ve desvirtuada la motivación atinada reflejada en la sentencia recurrida por ninguno de los asertos que vertebran la divergencia con la respuesta judicial proporcionada en la sentencia recurrida, cuyas inferencias, por ende, han de quedar incólumes. El punctus saliens a que se circunscriben las actuaciones originales se reconduce a si el supuesto enjuiciado es subsumible en el ámbito de aplicación de la Ley 43/2007, de 13 de diciembre; planteamiento que obliga a analizar el contrato acompañado a la demanda para determinar, si en el mismo se recoge la obligación de restitución total o parcial del precio satisfecho por la parte interpelante; interrogante que ha de ser contestado negativamente, tras el estudio del documento que se adjuntó como documento 3 de la demanda, cuyo clausulado no ofrece la menor res dubia hermenéutica, y fue examinado exhaustivamente por la iudex a quo en una exégesis a toda luz correcta, lo que ni siquiera se pone en tela de juicio en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de forma frontal, sino a través de aducir que de las cláusulas 1ª, 5ª, 10ª, 12ª y 19 de los contratos se desprende la garantía de venta a un tercero o como mínimo la recompra, así como la apariencia de seguridad de todo lo invertido, lo que no puede compartirse en modo alguno. En efecto, a diferencia de lo que se preconiza en el motivo, encaminado a que alzaprimemos el sentir subjetivo de la parte al objetivo plasmado en la sentencia recurrida, a lo que se compelió el contrato aludido la entidad ahora apelada es a prestar los servicios detallados en los mismos, pactándose que ' Tras la finalización de la vigencia de este contrato, Bosques Naturales SA, en el plazo de quince días dentro del período de ventas inmediatamente posterior referenciado en el Anexo III notificaría, por escrito de forma fehaciente al Cliente, las mejores ofertas de compras que haya conseguido en el mercado mundial, para que el Cliente, en otro plazo de treinta días a contar de la recepción, comunique a BOSQUES NATURALES S.A., cual de las ofertas selecciona, o bien presentar una mejor oferta de compra por un tercero, en cuyo caso BOSQUES NATURALES estaría obligada a vender los árboles al tercero presentado por el Cliente, o bien a igualar la oferta de éste. Tampoco la cláusula 13ª del contrato de 30/1/2014 ( en nuestro caso es la cláusula 12ª de los tres contratos aportados ), se infiere esa obligación de restitución al establecerse que 'vencidos los plazos indicados, si el cliente no hubiese aceptado ninguna de las ofertas de compra comunicadas, la entidad apelada procedería a la venta de la madera resultante de la corta y desarraigo de los árboles objeto de este contrato, por el mayor de los precios comunicados al Cliente, o los comprará para si por el mismo precio'; opción que volatiza el carácter vinculante de la obligación ahí establecida, en manera alguna identificable con la restitución total o parcial del precio, que es el presupuesto previsto en la 43/2007, por lo que el fenecimiento del recurso se impone inexorablemente, sin necesidad de descender a dar contestación a la totalidad de los alegatos que conforman la disconformidad con el tratamiento dispensado en la resolución recurrida a la acción ejercitada en la demanda instauradora de la Litis, al ser su claudicación meramente tributaria de cuanto se ha dejado razonado.
En todo caso es dable recordar que este Tribunal ya se ha ocupado en las sentencias de 17-1-2018, rollo de apelación 972/2017 , de emitidas el día 6/4/2017, rollo de apelación 181/2017 , de la temática que nos ocupa señalando 'En otro orden de cosas, es de resaltar que no es aplicable la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, por cuanto que no es incardinable los contratos que vinculaban a las partes contendientes en el ámbito de operatividad del referido texto legal, al inexistir comercialización de bienes con oferta de restitución posterior de todo o parte del precio pagado por la parte actora o una cantidad equivalente, por lo que no se llena el presupuesto capital para la subsucción de los contratos celebrados en el radio de acción del artículo 1 del tan manido texto legal, el que descansa, cual se colige de forma apodíctica de su dicción, en el supuesto de una comercialización de bienes con oferta de recuperación o restitución del precio o una cantidad equivalente no pudiendo parificarse en modo alguno la oferta de restitución o recuperación del precio con la simple gestión (por lo demás, facultativa en el casus datus) de realizar la venta de los árboles o de la madera resultante de los árboles propiedad del cliente, poniendo a su disposición el importe de dicha venta deducidas las cantidades atinentes al precio de los servicios de gestión, pues que, insistimos, en este último supuesto, que es el que previsto contractualmente, no existe oferta de restitución posterior de todo o parte del precio pagado. Además, si no se ha ofrecido precio de restitución alguno, difícilmente podría asegurarse la cuantía del importe de la recuperación ofrecido, lo que se trae a colación ad omnem eventum, puesto que, no es aplicable la Ley 43/2007 a los contratos de autos, lo que cristaliza en que el pedimento articulado subsidiariamente en la demanda también haya de periclitar'.
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de esta AP, sección 8ª, del 12 de enero de 2018(Recurso: 882/2017), cuando dice:
'...en un supuesto similar al presente donde se analizaba la naturaleza y efecto del contrato, se dijo en Sentencia Nº 268/2017 de 13 de Junio de 2.017, Recurso de Apelación 340/2017 - D, que '...Para una adecuada comprensión del marco normativo en el que se ha da desarrollar la decisión de esta Sala se ha de constatar que La Ley 43/2007 de 13 de diciembre estableció la obligación por parte de las empresas de suscribir un seguro de caución, aval bancario o cualquier otra garantía prestada por bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito u otros establecimientos financieros de crédito que asegure individualmente al consumidor la cuantía del importe de restitución ofrecido (art.5); y así el apelante interesa la declaración de nulidad del contrato, sanción impuesta por el art. 6, por incumplimiento de las garantías que debió prestar la empresa demandada tras la entrada en vigor de la Ley en aplicación de su Disposición Transitoria Única. 2. por virtud de la cual 'los contratos de duración superior a diez años que a la entrada en vigor de esta Ley tengan un plazo de vigencia superior a cinco años deberán adaptarse a lo dispuesto en el artículo 5 en el plazo máximo de tres años desde su entrada en vigor, salvo que las partes en dicho plazo, de común acuerdo, opten por resolver el contrato y, en su caso, negociar uno nuevo en otras condiciones. A falta de acuerdo de las partes sobre la distribución de los gastos de constitución de las garantías previstas en el artículo 5, éstos se distribuirán por la mitad'.
Pues bien, la Ley cuya infracción se invoca encuentra su ámbito de aplicación en los contratos con pacto de recompra o de restitución del precio total o parcial. Así se deduce del Preámbulo, que parte de la regulación contenida en la Ley 35/2003 para fundamentar la necesidad de llevar a cabo la modificación de la normativa, expresando que 'La realidad ha evidenciado, no obstante, que el tráfico de este tipo de bienes, bajo determinadas circunstancias, especialmente cuando el pacto de recompra se acompaña de una promesa o compromiso de revalorización cierto, hace que el consumidor atienda principalmente a la promesa de revaloración, y no preste atención suficiente a elementos importantes como las garantías ofrecidas para respaldar la mencionada promesa'. Y del Artículo 1.1 que señala lo siguiente:
'1. Esta Ley es de aplicación a las relaciones jurídicas con los consumidores y usuarios de las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes con oferta de restitución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de este importe.
En particular, quedan sometidos al ámbito de aplicación de esta Ley las relaciones jurídicas con los consumidores y usuarios de las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional:
a) Comercializan bienes mediante contratos de mandato de compra y venta de bienes y otros contratos que permitan realizar esta actividad, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del consumidor entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada.
b) Comercializan bienes mediante los contratos indicados en el párrafo anterior con ofrecimiento de revalorización, o en su caso, con garantía de restitución del precio de adquisición o cualquier otro importe'.
Consecuencia de ello el art. 3.1.d exige en la Información precontractual, entre otros datos, que se informe sobre el importe de la oferta de restitución y, en su caso, el compromiso de revalorización'.
De manera que ante la esencial cuestión que se discute en todos los procesos seguidos contra la ahora recurrente por contratos en todo semejantes a los que aquí nos ocupan la Sala ya ha considerado que no es aplicable a tales contratos la Ley 43/2007 de 13 de diciembre, que no estaba en vigor al tiempo de celebrarse los contratos que examinamos que son de octubre de 1997, y ello por la esencial razón de considerar que no se está en el supuesto de oferta de restitución alguna.
En el mismo sentido entre las sentencias más recientes la SAP, Civil sección 20ª del 29 de enero de 2021:
'El recurso debe ser estimado, al no compartir este Tribunal la argumentación en que sustenta la sentencia de primera instancia la estimación de la demanda, en cuanto tratándose de una cuestión, basada en un supuesto de hecho idéntico a los que has sido objeto de numerosas sentencias de esta Audiencia provincial y al menos en dos ocasiones de esta Sección (Sentencias de 13 de junio de 2018 (rec.811-17) y de 20 de septiembre de 2018 (rec. 329-18), en ambas hemos mantenido el criterio mayoritariamente seguido por las diferentes Sec. de esta Audiencia, contrario al reflejado en la sentencia apelada.
Entendemos acertadamente rechazada la excepción de caducidad de la acción, en cuanto la aquí ejercitada no es la de anulabilidad, sino la de nulidad radical o absoluta, que como se indica en la sentencia apelada es imprescriptible, con independencia de que finalmente sea desestimada, por no concurrir los requisitos precisos para ello.
...En cuanto a la primera y esencial discrepancia existente entre las partes, de si es de aplicación a los contratos objeto de este procedimiento la Ley 43/2007, como ya se ha indicado, existen dos criterios dispares en las diferentes Secciones de esta Audiencia.
Así, la Sección 8ª en sentencia de 22/03/2019, la 9ª en la sentencia de 10 de enero de 2019, la 10ª en la de 05/04/2018, la 11ª en la de 14/02/2019, la 13ª en la de 25 /01/2019, la 14ª en la de 23/07/18, la 18ª en la de 10/04/2017, las citadas de esta Sec. 20ª y la Sec. 21ª en la de 18/12/2918, entre otras, sostienen no ser aplicable la Ley 43/2007 en estas contrataciones y por lo tanto, desestiman las pretensiones en las que se solicita la nulidad de los contratos por el incumplimiento de dicha norma.
Por el contrario otras sentencias como son las de la Sección 12ª de 21/11/2019 y la Sec. 25ª de 03/12/2019, y la de la Sección 19ª nº 21/2014, sostienen ser de aplicación la citada ley y estimando las pretensiones de los demandantes, declararon la nulidad solicitada.
Esta Sección, en las dos sentencias antes indicadas se ha pronunciado asumiendo el criterio de la inaplicación de la indicada ley. Y ello tanto desde el punto de vista subjetivo, como objetivo.
Así, no consideramos que en la concreta contratación aquí contemplada los demandantes tengan la consideración legal de consumidores, por cuanto la ley 43/2007 en el apartado 3º del art. 1º indica que, a los efectos de la Ley, son consumidores o usuarios - independientemente de quién pueda ser considerado como tal en otros ámbitos o relaciones jurídicas, - las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfruta como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Y basta examinar los contratos cuya nulidad se insta, para comprobar que los actores adquirieron los árboles objeto de los mismos para su posterior venta, es decir, que en ningún caso tuvieron la intención de ser sus destinatarios finales; y por ello, su fin último era integrarlos 'en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Así se desprende claramente de lo expresado, al menos, en sus expositivos 4º y estipulación 1ª.
Desde el punto de vista objetivo, entendemos que tampoco es de aplicación dicha ley, por cuanto, siendo los contratos objeto del mismo anteriores a la entada en vigor de la ley, aun admitiendo respecto de ambos la necesidad, que establece la Disposición Transitoria, de la constitución de un aval o garantía de las cantidades que el profesional o empresario se haya comprometido a devolver, como consecuencia del contrato, en los aquí analizados, en ninguna de sus cláusulas la entidad demandada y ahora apelante, se obliga a recomprar los bienes a sus clientes; toda vez que de la existencia de un encargo en exclusiva a la demandada para que proceda a la venta de la madera obtenida, no puede equipararse a que exista un compromiso de restitución de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente.
En el art. 1º de la Ley 43/2007, al fijar cuál es su ámbito objetivo de aplicación, se refiere en primer lugar a las relaciones jurídicas de las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes con oferta de restitución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente , con o sin promesa de revalorización de este importe, pero seguidamente concreta dicho ámbito, al especificar que, en particular, se aplicaría a las relaciones jurídicas en las que comercializan bienes mediante contratos de mandato de compra y venta de bienes y otros contratos que permitan realizar esta actividad, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del consumidor, pero entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada .
Es decir, se está refiriendo a un contrato en el que la recompra queda absolutamente asegurada, hasta el punto de que si no aparece ese tercero, el que fuera vendedor se obliga a resarcirle en una cantidad que habría de concretarse. Por tanto, no basta que en el aquél se prevea un mandato de venta o compromiso de enajenarlos por cuenta del comprador para que entre en la órbita de la Ley.
Como señala también la sentencia de la Sec. 9ª de esta Audiencia de 10 de enero de 2019, de la interpretación literal y sistemática de las estipulaciones en las que se recogen las gestiones de venta a realizar por la entidad apelada, o incluso del derecho de adquisición preferente de la madera a su favor, no se deriva, ni lo acordado implica, ese compromiso de restitución de todo o parte del precio. Cuando se redactaron y firmaron los contratos, no estaba en vigor la Ley 43/2007, lo que impide llegar a la conclusión de que la forma utilizada, respecto a la venta y obtención del precio de la madera por el apelante, se hubiera podido realizar con la finalidad de evitar la aplicación de dicha norma.
Por otro lado y, aun cuando se entienda que es aplicable la Disposición Transitoria de la Ley 43/2017, dicha norma solo establece la obligación de adaptar los contratos a lo dispuesto en el artículo 5, en el plazo máximo de tres años desde su entrada en vigor, pero no existe remisión expresa al resto de los preceptos de la ley, por lo que el efecto no podría ser la nulidad como se pretende, toda vez que dicha nulidad se contempla en el artículo 6 de la ley, para los nuevos contratos, no para los que ya estuvieran en vigor, por lo que el cliente podrá exigir la constitución del seguro o aval, en la forma y requisitos que dicho precepto establece, que a falta de acuerdo debería ser abonado al 50% por ambas partes, y en caso de negativa del empresario o profesional instar la resolución, pero no puede entenderse que la consecuencia de ello, sea sin más la nulidad de los contratos anteriores a la entrada en vigor de la ley.
En igual sentido la sentencia de la Sec. 18ª de 10 de abril de 2017, señala que ejercitándose la acción de nulidad por infracción de normas imperativas, '..resulta que la tal nulidad no puede ser invocada en relación con las prescripciones de la Ley 43/2007, y ello porque la Disposición Transitoria Única que es el supuesto en el que podría acogerse la parte demandante no establece como sanción de la no conversión que debe hacerse de los contratos la nulidad de los mismos, sino que lo que se establece es que hay un plazo de tres años para adaptarse a lo dispuesto en artículo 5, se adoptó en el caso de que las partes de común acuerdo, opten por resolver el contrato y en su caso negociar un nuevo en otras condiciones por todo por otra parte resulta dificultoso el poder establecer la obligatoriedad de cumplir con las formalidades del artículo quinto y concretamente con la concertación de las garantías en cuanto al mismo establece que la empresa debería haber suscrito con una entidad habilitada para ello un seguro de caución aval bancario o cualquier otra garantía prestada por bancos y establecimientos financieros que asegure individualmente al consumidor la cuantía del importe de restitución ofrecido debiendo entregarse copia de la póliza o resguardo de la garantía al consumidor, y lo cierto y verdad a es que no consten los contratos y que se haya ofrecido un importe de restitución concreta ha determinado que ni que se haya garantizado la percepción de ninguna cantidad con supuesta compra venta o revalorización de las cantidades entregadas, por lo que en cualquier caso resulta obvio que la disposición transitoria la estableció una sanción distinta de la nulidad cuales simplemente y el mejor de los casos o para los demandantes la obligación o la posibilidad de negociar una resolución contractual o bien la fijación de alguna garantía, plazo que debe entenderse en beneficio, de ambos contratantes y que no consta que se haya verificado '.
También la SAP, Civil sección 14ª del 23 de diciembre de 2020:
'Para poder aplicar el contenido de la Disposición Transitoria Única de la Ley 43/2007 de 13 de diciembre a contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor es necesario que concurran los siguientes requisitos, que nos encontremos ante un contrato de duración superior a diez años y que a la entrada en vigor de la Ley 43/2007 tenga todavía un plazo de vigencia superior a cinco años, que se encuentre suscrito por un consumidor que hayan contratado con una persona física o jurídica que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercialice bienes con oferta de restitución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de este importe, y que se haya determinado el importe de la restitución o cantidad equivalente que deberá recibir el cliente, pues el artículo 5 de la Ley, precisamente al que se remite la Disposición Transitoria, dispone que ' con carácter previo a la formalización del contrato, la empresa deberá haber suscrito con una entidad habilitada para ello, un seguro de caución, aval bancario o cualquier otra garantía prestada por bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito u otros establecimientos financieros de crédito que asegure individualmente al consumidor la cuantía del importe de restitución ofrecido, debiendo entregársele copia de la póliza o resguardo de la garantía al consumidor'.
Creemos que los dos primeros requisitos no son obstáculo al éxito de la acción ejercitada por el señor Leopoldo dado que por la duración del contrato sería posible la aplicación a estos supuestos de la Disposición Transitoria, y creemos que debe considerarse a la parte actora como un consumidor, ya que la noción rígida que se concreta en el artículo primero de la Ley 43/2007, idéntica a la establecida en la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios del año 1984, que indica que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales del objeto de los contratos sin la finalidad de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, creemos que ha sido superada por la doctrina fijada por el TJUE recogida en el Texto Refundido de la misma Ley de Defensa de Consumidores que entró en vigor en diciembre de 2007, que afirma que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, por lo que es indiferente que el actor sea o no el destinatario final de los árboles o de su madera o que los mismos este integrado en un proceso de producción o transformación, mientras tal operación no forme parte de su actividad empresarial o comercial, profesión u oficio. No obstante no dejamos de advertir que la polémica sigue abierta dada las fechas de entrada en vigor de las normas que pueden ponerse en juego.
................. La mayoría de las secciones de esta Audiencia Provincial, todas salvo la 12 ª y la 25ª, consideran que en este tipo de contratos no se dan los supuestos necesarios para que pueda aplicarse la normativa invocada por la parte actora. Es cierto que en el contrato las partes se obligaron a vender, operación de la que obtendrá beneficio la sociedad demandada, la madera tras la tala y desarraigo de los árboles lo que debería hacerse al finalizar el plazo de duración del contrato, pero, de modo unánime se mantiene que no existe una obligación específica por parte de BOSQUES NATURALES de recompra de los árboles, ni de restitución de todo o parte del precio pagado, con o sin revalorización, ni siquiera de la venta a un precio predeterminado sino tan sólo de la gestión de venta a terceros de la madera y productos resultantes de la corta y desarraigo de los árboles.
.............. Esta sección ya se ha pronunciado sobre esta materia el 23 de julio de 2018, adoptando el mismo criterio que mantiene la mayoría de las Secciones de esta Audiencia Provincial. En concreto la sentencia indicó que ' De lo que antecede se sigue que en ninguna cláusula del contrato el vendedor Bosques Naturales SA se obligó a la recompra de los árboles (preámbulo de la Ley), ni a la restitución de todo o parte del precio pagado, con o sin revalorización (art. 1), ni siquiera a la venta a un precio predeterminado sino tan solo a la gestión de venta a terceros, de la madera y productos resultantes de la corta y desarraigo de los árboles cuando así se lo solicitara el dueño de los árboles, y al pago de una indemnización ajustada a los importes del anexo II cuando incumpliere la obligación de gestionar la venta. Pactos contractuales que imposibilitan el cumplimiento de la obligación impuesta por elart. 5 de la Ley 43/2007de suscribir un seguro de caución, aval bancario o cualquier otra garantía que asegure individualmente al consumidor la cuantía del importe de restitución ofrecido y determinan la inaplicación de la Ley al contrato litigioso.'. De lo que antecede se sigue que en ninguna cláusula del contrato el vendedor Bosques Naturales SA se obligó a la recompra de los árboles (preámbulo de la Ley), ni a la restitución de todo o parte del precio pagado, con o sin revalorización (art. 1), ni siquiera a la venta a un precio predeterminado sino tan solo a la gestión de venta a terceros, de la madera y productos resultantes de la corta y desarraigo de los árboles cuando así se lo solicitara el dueño de los árboles, y al pago de una indemnización ajustada a los importes del anexo II cuando incumpliere la obligación de gestionar la venta. Pactos contractuales que imposibilitan el cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 5 de la Ley 43/2007de suscribir un seguro de caución, aval bancario o cualquier otra garantía que asegure individualmente al consumidor la cuantía del importe de restitución ofrecido y determinan la inaplicación de la Ley al contrato litigioso.'..
Y en igual sentido la SAP, Civil sección 21ª del 03 de diciembre de 2020 y la SAP, Civil sección 13ª del 13 de marzo de 2020.
Es así por tanto que el criterio de esta Sala, ya reiterado y coincidente con el criterio muy mayoritario de las demás secciones, es rechazar la aplicación de la Ley 43/2007 a los contratos como los que dan lugar al ejercicio de la acción de nulidad, incluso aunque consideremos que los actores pudieran tener la consideración de consumidores pues falta el elemento esencial de la aplicación de la Ley antes referido, lo que hace inviable la acción de anulación, al no haberse infringido norma imperativa alguna, e igualmente en el presente caso la acción subsidiaria que depende como es lógico de una aplicación de la Ley que ha sido rechazada.
Debe por ello estimarse el recurso interpuesto.
No se hace imposición de las costas causadas en esta instancia al estimarse el recurso, art. 398 en relación con el art. 394LEC.
Vistos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Bosques Naturales, S.L., contra la sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciocho, revocamos dicha resolución, y por la presente desestimamos la demanda interpuesta sin imposición de costas en ninguna de las instancias.
La estimación del recurso determina
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.