Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00329/2021
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
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N.I.G.34120 41 1 2020 0001305
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000338 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PALENCIA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000219 /2020
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Juan Enrique, Leticia
Procurador: MARIA EMMA ATIENZA CORRO, MARIA EMMA ATIENZA CORRO
Abogado: SOLEDAD FERNANDEZ SIMON, SOLEDAD FERNANDEZ SIMON
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 329/2021
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Mauricio Bugidos San José
Ilmos. Señores Magistrados
Don José Alberto Maderuelo García
Don Juan-Miguel Carreras Maraña
En la ciudad de Palencia, a cinco julio del dos mil veintiuno.
Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO, sobre NULIDAD CONTRACTUAL, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia recaída en el mismo de fecha 12/03/2021, entre partes, de una, como apelante BANCO SANTANDER, S.A.representado por la Procuradora Sra. Dª María Victoria Cordón Pérez y defendida por el abogado Don Álvaro Alarcón Dávalos; y en calidad de DON Juan Enrique Y DOÑA Leticiarepresentada por la Procuradora Sra. Dª Emma Atienza Corro y defendida por la letrado Doña Soledad Fernández Simón; siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.
Antecedentes
PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, textualmente copiado dice: 'Estimar la demanda formulada por Juan Enrique y Leticia frente a Banco Santander, S.A:
-Declarándola la nulidad del contrato por ellos suscritos de fecha 26 de marzo de 2009 por el que adquirieron 120 títulos de Participaciones Preferentes de Banco Pastor de la emisión I/2009, por un importe nominal de 12.000 €,como cualquiera que pueda traer causa del mismo, y en concreto el canje posterior de fecha 23 de marzo de 2012 en 120 títulos de Bonos Subordinados necesariamente convertibles en Acciones de Banco Popular, y el canje de 27 de enero de 2014 en 2.738 acciones de Banco Popular, por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos de esta resolución, con restitución recíproca de las cantidades entregadas por causa del mismo, y, en consecuencia,
-CONDENANDO a la demandada a la devolución de la suma de 12.000€ en concepto del principal, más los intereses legales desde el momento que se recibió dicha cantidad, previa deducción de las cantidades percibidas por la parte demandante, esto es, los rendimientos o intereses recibidos constante la contratación, con sus correspondientes intereses legales.
-DECLARANDO la nulidad del contrato de compra de acciones llevado a cabo el día 20 de junio de 2016 por el que se adquirieron 312acciones de Banco Popular, por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos de esta resolución, y concretamente por la existencia de error en el consentimiento prestado por la parte demandante, con restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, y, en consecuencia, condenando a la demandada a la devolución de la suma invertida de 390 euros, menos los intereses, dividendos que pudieran haber obtenido los actores con los intereses legales desde el momento en que se adquirieron los títulos.
Todo ello con imposición a la parte demandada del pago de las COSTAS PROCESALES'.
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso BANCO SANTANDER S.A,recurso de apelación exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previos los pertinentes traslados partes para que se presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.
Fundamentos
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número cinco de Palencia, dictó sentencia cuyo Fallo es el contenido literal que hemos transcrito los antecedentes de hecho de la presente resolución; y contra ella se alza la representación de Banco de Santander Sociedad Anónima Interponiendo Recurso de Apelación del conferido traslado a la contraparte al objeto de oposición con el resultado que obra en autos.
El origen de las actuaciones se encuentra en demanda presentada por Don Juan Enrique y Doña Leticia, en la que se solicitaba la declaración de nulidad de contrato por ellos suscrito de fecha 26 de marzo de 2009 por el que adquirieron 120 títulos de Participaciones Preferentes de Banco Pastor de la emisión I/2009, por un importe nominal de 12.000 €, como cualquiera que pueda traer causa del mismo, y en concreto el canje posterior de fecha 23 de marzo de 2012 en 120 títulos de Bonos Subordinados necesariamente convertibles en Acciones de Banco Popular, y el canje de 27 de enero de 2014 en 2.738 acciones de Banco Popular y que se condenase a la entidad demandada a la devolución de la suma de 12.000 € más intereses legales. Así también en demanda se pedía se declarase la nulidad del contrato de compra de acciones llevado a cabo el día 20 de junio de 2016 por el que se adquirieron 312 acciones de Banco Popular.
Seguido los trámites del procedimiento ordinario se dictó sentencia estimatoria de la demanda y contra la misma se alza la representación de la entidad demandada interponiendo recurso de apelación en el que se describen como motivos: la caducidad de las acciones ejercitadas, la existencia de error en la valoración probatoria, y subsidiariamente para el caso de no estimar los anteriores motivos que se contemple la existencia de error en la determinación de la indemnización fijada en sentencia.
En el escrito del Recurso también se pide que de forma subsidiaria y para el caso de que estimando el mismo se entrase a considerar la procedencia de estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada, se declarase su improcedencia. Como quiera que no se va a estimar el recurso interpuesto, este motivo no es procedente en su estudio.
SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo de recurso, que es el que insiste en la caducidad de la acción principal ejercitada, se va a desestimar. El fundamento del recurso es el de que el plazo de caducidad ha de empezar a contarse a partir de la fecha del canje en acciones de los 120 títulos de participaciones preferentes del Banco Pastor, canje que se produjo en fecha 27/01/2014, de donde resultaría que la caducidad en cuestión se había producido antes de la presentación de la demanda, que lo fue en fecha 25/04/2020.
Esa sala ya se ha pronunciado al respecto de situación similar a la que nos ocupa en sentencia 160/20 estableciendo que: 'en lo relativo a la alegación de incorrecta desestimación de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, decir que la misma no puede tener favorable acogida, toda vez que la forma de computar el plazo por la apelante, en definitiva, de determinar cuál es el ' dies a quo' para iniciar el cómputo del plazo de caducidad, es incorrecta, estando fijada la misma en la sentencia nº 100/2019 de 8 de abril de esta Sala, la cual estableció lo siguiente: ... 'Afirmada la caducidad del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad ( art. 1301CC), la cuestión que se plantea es la fijación del día inicial en que debe comenzar dicho plazo. En este punto, las Audiencias Provinciales, al resolver acciones de nulidad por vicio en el consentimiento respecto a contratos bancarios complejos (futuros, swaps, estructuras, entre otros), han seguido dos posturas diversas. La que consideraba que la fecha en la que debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de la acción es el de la suscripción del contrato (perfección), y la que entiende que la consumación a que se refiere el 1301 CC debe equipararse con el agotamiento o producción de los efectos propios del contrato a que está destinado; es decir, con el momento de la realización de las prestaciones de las partes. La diferencia entre ambas posiciones es esencial, puesto que de comenzar el cómputo al inicio (perfección) o al término (ejecución de las prestaciones) del contrato, dependerá el momento de conclusión del plazo de caducidad, y la diferencia temporal será grande, especialmente en los contratos de tracto sucesivo. La sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 estableció que no puede confundirse la 'consumación' del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civilcon la 'perfección' del mismo. Recuerda sentencias lejanas del propio TS según las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando 'están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' o cuando 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó'. Por ello, dicha sentencia, tras afirmar que el art. 1301 del Código Civildebe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, concluye afirmando que en el problema que nos ocupa ha de atenderse al tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. En consecuencia, concluye dicha resolución que, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, cuando se produzca otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error....'.
La juzgadora de instancia se acoge a tal criterio, que nosotros no podemos si no asumir, y comienza el cómputo de la caducidad alegada a partir de que Don Juan Enrique y Doña Leticia fueron conscientes del producto que tenían, que no es el que la entidad bancaria dice, sino que tiene en cuenta la declaración de don Juan Enrique relativa a que se enteró de que su esposa había invertido en participaciones preferentes cuando se quedaron sin dinero, declaración concorde con la Dª Leticia, y que nadie le informó de nada en relación al negocio jurídico que suscribieron, ni supo que en el año 2014 su dinero se destinó a acciones. Examinadas las actuaciones encontramos que no existe prueba que contradiga la conclusión probatoria de la instancia acogiendo así la totalidad de los argumentos que se exponen en la sentencia recurrida que damos por reproducidos y en consecuencia el motivo del recurso lo vamos a desestimar
TERCERO.-En cuanto al segundo motivo del recurso éste dice de la existencia de error en la valoración probatoria mostrando discrepancia con que se afirme en la sentencia recurrida que Banco Popular dio una imagen irreal sobre su situación económica y en el año 2016 y en los años anteriores, y discrepando en consecuencia de ello de que se entienda la existencia de error en la prestación del consentimiento por parte de los actores y ahora apelados.
Al respecto de si en efecto la entidad bancaria en cuestión de una imagen irreal de su situación financiera esta sala ya se ha pronunciado afirmando, y contestando así a los argumentos que se exponían coincidentes con el que ahora se dicen en el escrito del recurso, que:
'1. Se argumenta que era conocido socialmente que la entidad bancaria a la que estamos aludiendo estaba en riesgo por la depreciación de activos inmobiliarios. Entendemos sin embargo que tal afirmación carece de sustento probatorio suficiente, sin perjuicio de que el riesgo en cuestión pudiera ser conocido por personas avezadas en el conocimiento bancario. Precisamente por eso que la juzgadora de instancia no valore como determinante de considerar la corrección de la información facilitada al actor la que se pretende por la recurrente no supone ningún tipo de error; además de que advertimos de que en ningún caso el hecho en cuestión sea aquel en el que el actor fundamenta la estimación de la demanda. A mayor abundamiento tampoco consta que se explicase al actor el alcance del riesgo por depreciación de activos inmobiliarios.
2. Al argumento de que no se explican las razones por las que se concluye en la falta de información dispensada a don Esteban, argumento que se utiliza afirmando que ello genera indefensión a la apelante -al respecto hace cita de la sentencia 76/16 de la sala primera del Tribunal Supremo -, respondemos que ello no es cierto. La juzgadora de instancia explicita la razón por la que llega a la conclusión de la falta de información, que no es otra que la valoración de la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora, cuestión a la que nos referiremos con posterioridad; que se constituye en circunstancia que contesta suficientemente al alegato relativo a la existencia de error por falta de información.
3. No consta que se abriese expediente sancionador a la entidad bancaria por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pero ello no es más que una circunstancia a tener en cuenta, y no definitiva, puesto que las decisiones que adopta la Comisión en cuestión, a pesar del valor que tienen en el ámbito de sus competencias, no significa que no puedan ser revisadas en vía judicial.
4. Pero es que a mayor abundamiento consta informe de la referida Comisión que dice que' estas circunstancias, a nuestro juicio deberían suponer la apertura de un expediente sancionador a la entidad y sus órganos de administración y alta dirección por haber suministrado información financiera con datos inexactos o no veraces o de información engañosa que omite aspectos o datos relevantes
5. Al respecto de la intervención de la CNMV en el caso del Banco Popular constatamos que en la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) lógicamente a instancia y con contenido de la entidad bancaria, se dice que 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconseja aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.'
6.Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho con el aumento de capital; y asimismo, aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017. También decía que en relación a determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, su importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco y, 'no tendría efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones del documento que estudiamos se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'
7. El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% ...y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'
8. El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
9. El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos'.
10. Por su parte se decía que la ratio de capital CET1 full loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre y que a finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.
11. También la CNMV informó en razón a sus datos que el Banco tenía capacidad de generación de capital: y que en cuanto a la generación de beneficio: 'por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de capitales'.
12. Hemos transcrito sucintamente cuál fue la intervención de la CNMV en la crisis de Banco Popular, intervención reducida a publicar datos del Banco en cuestión, lo que viene a decir, al margen de que no se incoase expediente sancionador en su momento, que se le había transmitido una situación del Banco en expresión de sus propios administradores, que aunque decía de determinadas dudas en razón a concretos riesgos, inducía a la creencia de que en último término la situación era positiva. A mayor abundamiento de lo que hasta aquí hemos afirmado debemos dejar constancia también de que no sólo concurren los hechos transcritos, sino que también el día 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Así decía de la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto tres del Hecho Relevante afirmaba que se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T 2017; ...
13. En relación a los informes periciales presentados advertimos que:
a. Cierto es que los informes periciales que se han valorado son informes de parte, tanto de la actora como de la demandada, y no podemos sostener que hayan sido realizados por peritos independientes de las mismas; pero con tal razonamiento no concluimos en el error que se pretende, puesto que los informes presentados lo han sido conforme a la ley, y en todo caso es la propia parte recurrente la que pudo haber propuesto prueba pericial judicial, a mayores de la pericial de parte que presentó.
b. Se objeta a la sentencia de instancia que en la misma no se hace referencia al informe pericial presentado por Banco Santander, no siendo cierto ello, puesto que en la sentencia se dice que se han valorado los dos informes presentados, es decir si se hace referencia; independientemente de que después se acoja a la prueba pericial de la parte actora, explicando los fundamentos y razones que la juzgadora tuvo para ello.
c. Contestando conjuntamente a las razones que se exponen para considerar que el informe pericial presentado por la parte demandada es de mejor condición y más certero en sus apreciaciones, razón por la cual debió de ser tenido en cuenta, entendemos que no podemos concluir de igual manera. Al respecto de la valoración de la prueba pericial, se advierte de que ya la sentencia de esta Audiencia Provincial, de fecha 11 marzo 2009, decía al respecto que: 'la prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica, conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo; por ello cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez 'a quo' deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho, como está la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez, y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración resulta idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectar los de la apreciación de los restantes medios probatorios operantes en el proceso ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 febrero 1994 y 9 marzo 1995 ). Sin que quepa olvidar que nuestro sistema procesal civil no admite el principio de la prueba tasada, no es menos cierto que las resoluciones que así lo declaran también establecen que únicamente cabe la posibilidad de modificar dicha valoración cuando el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas; apuntando la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 junio 1999 , que aunque interprete la ley de Enjuiciamiento Civil anterior a la vigente es absolutamente asumible, que la valoración de la prueba pericial por el Tribunal de instancia puede ser combatida incluso en casación cuando resulte evidenciada la existencia de fallo o error deductivo, contradictor de las reglas de la sana critica, entendiendo como tal las más elementales directrices de la lógica humana, por lo que la decisión judicial que se alcanza con un proceso deductivo equivocado se presenta atentatoria a un razonar humano consecuente'. Continuaba diciendo dicha sentencia que tal criterio estaba avalado por sentencias del Tribunal Supremo, en concreto por la de fecha 18 de julio de 2011 que textualmente copiada, a los efectos que nos ocupan, dice que: 'esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada. Como indica la sentencia de 29 abril 2005 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial efectuada en la sentencia de instancia cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; o se adopten criterios desorbitados o irracionales, se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial'. Resumiendo lo que la citada jurisprudencia, no modificada con posterioridad a las fechas de sentencias que se citan viene a decir, es que ha de respetarse el criterio valorativo de la instancia, salvo en los supuestos que explicita, y consideramos que en el caso la valoración realizada no incurre en error notorio, no es contraria a criterios de lógica, ni asume tampoco criterio desorbitado, ni tergiversa en modo alguno las conclusiones de la prueba pericial en la que asienta su valoración la juzgadora de instancia.
d. Se dice en el escrito de recurso que la pericial presentada por la parte actora no utiliza criterios contables, como sin embargo si los utiliza la pericial de la recurrente, lo que hace a esta última más convincente en la resolución del procedimiento. Examinadas las dos pruebas periciales constatamos que obviamente sus conclusiones son distintas, pero concluimos también en que necesariamente las presentadas por Banco Santander no se sobreponen a la del actor, ni por la lógica de sus razonamientos, ni por quienes fueron los redactores dichos informes. Así los redactores del informe presentado por la demandada resultan ser: un catedrático de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad de Sevilla con amplia experiencia docente y profesional; un doctor en Ciencias Económicas y Empresariales y Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad en la Universidad de Zaragoza desde el año1992, además de Investigador y autor de libros sobre contabilidad y finanzas; un doctor en Ciencias Económicas y Empresariales y catedrático de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad de Extremadura, además de auditor de cuentas; una auditora de cuentas y licenciada en derecho por la especialidad de letrado asesor de empresas por la Universidad Pontificia de Comillas; un miembro de la Comisión Nacional Técnica y de Calidad del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España; a parte de otros censores y auditores de cuentas, más los redactores del informe pericial de la parte actora también tienen una alta cualificación profesional. En concreto son dos y uno de ellos doctor en Ciencias Económicas por la Universidad Autónoma de Madrid, con premio extraordinario, además de Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad de la misma universidad, y Catedrático visitante, y ha impartido numerosos cursos, etc., y es también miembro del Comité de expertos sobre valoración de empresas del Consejo General de Economistas de España y de la Comisión de Analistas, además de valorador de empresas del Instituto español de analistas financieros, entre otros cargos y responsabilidades; con numerosas publicaciones; y otro es licenciado en Administración y Dirección de Empresas por la Universidad autónoma de Madrid, experto en Valoración de Sociedades y Productos Financieros, así como en la Identificación, Cobertura y Gestión Dinámica de todo Tipo de Riesgos Financieros; habiendo sido Director General y Comercial de importantes sociedades que operan en el ámbito societario y mercantil. Todo lo anterior lo exponemos a efectos de dejar constancia de que independientemente de la valoración que la juzgadora hace de la prueba pericial consideramos imposible determinar la mejor condición de una u otra en razón a la calidad profesional de los que las autorizaron, independientemente de que una de ellas lo fuese por mayor número de peritos que otra, pues tal circunstancia no la genera mejor condición.
e. A mayor abundamiento, e independientemente de la discrepancia entre ambos informes periciales, no podemos dejar de considerar que el informe que ha sido considerado determinante de la sentencia de instancia por la juzgadora 'a quo', centra sus conclusiones en afirmar los problemas de liquidez que atravesaba la entidad bancaria, en la pérdida de la totalidad de sus inversiones, en que tal circunstancia dista mucho del buen porvenir que aireaba el equipo directivo del Banco Popular cuando en 2016 publicó revisiones completamente alejadas de la realidad, previsiones que según el propio Banco situaban a éste como el Banco español con el negocio principal más rentable, en la fuerte distorsión de datos ofrecidos a los inversores con la realidad, que para los peritos informantes es una prueba inequívoca de que existieron graves ocultaciones y manipulaciones contables; y una evolución del negocio nefasta, en que los directivos del Banco hicieron constar datos completamente irreales en la presentación comercial, aunque tenían que ser conscientes de que ya se había producido un deterioro; en qué el folleto de ampliación de capital, que era la descripción oficial registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, contiene manipulaciones de varios factores clave para evaluar la idoneidad de una inversión. Por ello llegan a la conclusión de la existencia de manipulación de cuentas aprovechándose del desconocimiento sobre contabilidad bancaria de la gran mayoría de inversores; y además esta mala praxis bancaria que describen afecta de la misma forma a cualquier tipo de inversor, y desde luego al minorista.
f. Hemos expuesto lo anterior para dejar constancia de que el informe examinado no está carente de explicación, antes al contrario expone suficientes argumentos que en último término deben de ser valorados con la circunstancia de que Banco Popular fue vendido a Banco Santander por 1 euro, lo que es significativo, de un lado, de la situación del Banco, pero también de otro de que hay un cúmulo de circunstancias que un inversor, y más si es inversor minorista no tiene por qué conocer, y no consta que le fuese explicado; siendo por ello que la conclusión de la sentencia de instancia, en razón a lo expuesto, no debe de ser modificada.
g. Se nos dirá que no ha sido estudiado el informe pericial de la parte demandada, y no es verdad. Este es un informe extenso, autorizado por excelentes profesionales pero que a juicio de las sala no logra desvirtuar la conclusión probatoria de la instancia. Da explicaciones acerca de las circunstancias concurrentes pero a nuestro juicio no es convincente para demostrar cómo es posible una reducción del capital social del banco en tan escaso período de tiempo, si no es porque con anterioridad no se venían produciendo concretas irregularidades
14. Al margen de la prueba pericial que hemos estudiado se dice que el folleto informativo entregado a don Esteban en el momento de la suscripción de acciones es correcto y responde a la realidad de la entidad bancaria en razón a aquellos aspectos que los suscriptores de acciones han de tener en cuenta para ello; y se dice a efectos de que se entienda que en el mismo no se contiene defectuosa información. El documento en cuestión consta de dos distintos documentos diferenciados, uno que se denomina de registro emisor y otro de nota sobre las acciones, y su finalidad es que el inversor se haga un juicio razonado sobre la entidad inversora. Es verdad que el documento de registro emisor, tal y como se dice en el escrito de recurso advertía de riesgos de los que da cuenta antes de la suscripción, riesgos que cita el escrito de recurso, y que son los derivados de la contratación de cláusula suelo, de liquidez, de deterioro de calidad crediticia y de riesgos de mercado, como ya hemos advertido; y también que el segundo documento que se titula de nota sobre acciones, refiere factores de incertidumbre entre otros la propia Circular 04/16 de la CNMV del crecimiento económico, de la inestabilidad política, de la incertidumbre generada por procedimientos judiciales e informa también de la probabilidad de no pago de dividendos. Más siendo ello cierto no podemos desconocer que la advertencia que se hacía por la entidad bancaria en el folleto informativo decía, después de expresar los riesgos, que 'Este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018. Es decir señala una posible situación negativa para la suscripción de acciones, pero informa también del mecanismo puesto en marcha para que los factores de riesgo no se produzcan, y ello, unido a otras circunstancias, determina la confianza del inversor. No explica cómo siendo así se produjeron las circunstancias que concluyeron en la debacle, y por ello la consideración de que el alegato aquí estudiado no determina la inexistencia del error que se pretende en la demanda y que es fundamento de la acción ejercitada'.
Al asumirse los mismos criterios para su puesto que nos ocupa, es patente que el motivo de recurso debe desestimarse.
CUARTO.-Es a la vista de lo expuesto que debemos de resolver sobre la alegación que se hace en relación a que no existe prueba relativa a vicios de consentimiento en los actores y apelados. Para resolver sobre ello recordamos que todo lo hasta aquí expuesto supone afirmar la falta de información veraz para el suscriptor de acciones en relación al estado financiero y contable de la entidad oferente, Banco Popular, en la ampliación de capital y oferta de suscripción de acciones. Sustancialmente hemos entendido que ello se ha probado en razón a prueba pericial, mas también a otras circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contenido del folleto informativo, en sus dos expresiones, y aún a pesar de que ambos documentos (expresiones), se están refiriendo a determinados riesgos en la suscripción de las acciones. Entendiendo, entonces todo lo anterior debemos, de contestar al motivo de recurso que dice de la no existencia de error invalidante.
El artículo 1266 del Código Civil dice que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que hubiesen dado motivo a celebrarlo.
Es criterio jurisprudencial constante el de que deben de concurrir tres requisitos en el error para que éste pueda ser invalidante, que son:
1. El error sea sustancial
2. Que sea influyente en el consentimiento prestado, por tanto que exista relación de causalidad entre el error y el consentimiento prestado, y
3. Que sea excusable; es decir que aquel que lo sufre no haya tenido posibilidad cierta y lógica de salir de su error.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consonancia con la doctrina científica, dice que 'en atención al principio general de confianza, es irrelevante aquel error que no hubiera influido en la determinación de la voluntad del hombre medio, lo que en otro aspecto significa que el mero error en los motivos no trasciende a la validez del contrato, salvo que afecte a concretas circunstancias de hecho valorables como base necesaria del negocio, con arreglo a las normas de la buena fe'; y así también 'que no es atendible el error que aisladamente haya podido sufrir quien haga la oferta o emita la aceptación, ni la importancia prevista para uno u otro, sino que tan sólo son relevantes los motivos incorporados a la causa, o lo que es igual, la creencia errónea sobre la motivación misma del contrato demostrada por la expresiva conducta de ambos otorgantes acerca de lo que constituye la finalidad del contrato'.
Por concretar más lo dicho, la doctrina jurisprudencial ha fijado las siguientes pautas de valoración en relación a lo que debe entenderse por error invalidante, que pueden sintetizarse de la siguiente manera:
Primero.- Habiendo de atenderse a la base negocial, el error anulatorio recaerá sobre las condiciones o cualidades de la cosa que constituyen la causa principal determinante del contrato, y por ello el simple error sobre los motivos que decidieron a los sujetos a celebrar el contrato no origina efecto alguno, pues aunque haya que partir de un criterio subjetivo de esencialidad, la justificación del carácter esencial del error habrá de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto.
Segundo.- El reconocimiento del error sustancial con trascendencia anulatoria del negocio, tiene un sentido excepcional, ya que fundamentalmente lo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico es que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste realmente a lo querido, sin que los motivos que hayan decidido a las partes para celebrarlo puedan ejercer influencia alguna, por regla general, sobre la validez del acto jurídico.
Teniendo en cuenta lo anterior, desestimamos el motivo de recurso, pues sí que entendemos que concurren los requisitos que han de tenerse en cuenta a efectos de considerar la existencia de error, con la consecuencia necesaria de la nulidad solicitada. Ello es así porque:
a) En cuanto a la existencia misma del error, error que da por sentado en la sentencia de instancia, se desprende de lo argumentado en los anteriores fundamentos jurídicos, en los que se pone de manifiesto cómo la actitud de Banco Popular que se explicita en la prueba pericial presentada por la parte actora y que esta sala ha aceptado, es suficiente para entenderle; pero es que además resulta que la valoración de otras pruebas a las que ya en esta sentencia nos referimos, hace concluir en que el criterio de la prueba pericial afectada, viene corroborado por las mismas.
b) El error padecido por Don Juan Enrique y Doña Leticia no sólo es esencial en cuanto a la información del estado financiero y contable del Banco a que nos venimos refiriendo, sino que es determinante para el inversor para la suscripción o no de acciones, independientemente del carácter aleatorio del resultado de dicha suscripción en tanto está sujeto a la modificación de la valoración de las acciones por causas que se escapan al inversor en el momento de dicha suscripción. No deja de tener carácter esencial en el caso, puesto que la suscripción en cuestión no viene motivada por desconocimiento de lo que pueda suceder en un futuro, sino por circunstancias muy concretas y ya existentes en el momento de la suscripción, que directamente están relacionadas con la realización de un juicio de valor determinante de la suscripción o no de las acciones, lo que quiere decir que se cumple el doble requisito de esencialidad en el error, y relación de causalidad con la suscripción de las acciones litigiosas.
c) El error padecido por los actores, más allá de sus alegaciones en lo que se refiere a las circunstancias en que se han producido los diferentes negocios jurídicos y su conocimiento de lo que hacían, es excusable. Hemos puesto el acento en las circunstancias de hecho concurrentes, y todas ellas vienen referidas a aspectos desconocidos por el actor en el momento de la suscripción de las mismas. Precisamente porque el banco emisor no refiere una situación contable y financiera real y veraz, nos encontramos con que al suscriptor le resulta imposible conocer circunstancias concretas y fiables, de las que hubiere resultado muy probablemente la no suscripción de acciones en la ampliación de capital del año 2016.
Con lo dicho concordamos con el criterio expuesto por la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia 30/2019 de 17/01/2019, sección 17, que textualmente dice: 'el incumplimiento del deber de información por la entidad financiera incurre directamente en el requisito de excusabilidad del error puesto que el conocimiento equivocado sobre la situación económica y financiera de la demandada le es excusable al cliente.
En el presente supuesto la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a seguir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos aceptara la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo de insolvencia.
Por tanto concurre error el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada; dicho error es esencial al recaer sobre las condiciones en que las acciones salían al mercado y las consecuencias económicas; y es una responsable por cuanto no puede ser imputado a la actora por falta de diligencia, sino a la información equivocada ofrecida por la entidad bancaria.
En consecuencia cabe concluir que el contrato de adquisición de acciones es nulo por vicios de consentimiento, al invalidar el error padecido por el actor dicho consentimiento y por ello procede desestimar el recurso de apelación en este extremo y confirmar la sentencia de instancia respecto a la existencia de vicios de consentimiento que determina la nulidad del contrato suscrito por el actor'.
En razón a lo hasta aquí argumentado concluimos en el error invalidante de la suscripción de las acciones litigiosas, manteniendo así el criterio de la juzgadora de instancia; lo que supone la confirmación íntegra de la sentencia recurrida..
QUINTO.-Queda por resolver el último motivo de recurso que dice que existe error en la fijación de las consecuencias de la nulidad, ya que la sentencia debió reconocer en la restitución económica de las prestaciones que aporta, el valor económico de las sanciones percibidas por los demandantes al momento de la formalización del contrato. La sentencia de instancia lo que hace es condenar a la devolución de las cantidades invertidas en la compra de las acciones litigiosas con deducción de intereses, dividendos e intereses legales desde su abono y más los intereses legales desde la fecha de suscripción de la compra, y lo hace aplicando el artículo 1303 del Código Civil. Entendemos que lo hace de forma correcta. Dicho artículo dice que declarada hacia la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiese sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, y eso es textualmente lo que se acuerda en la sentencia recurrida. Lo que pretende el artículo en cuestión es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra, siento que tal disposición es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta y también a los de la anulabilidad o nulidad relativa, cual es el caso . Por ello la juzgadora de instancia no es sí no cumplir con el mandato legal, y es por ello que el motivo aquí estudiado debe también desestimarse, lo que supone la desestimación integral del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.
SEXTO.-Al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas de esta alzada derivadas de dicho recurso a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.Acontra la sentencia dictada el día 12/03/2021, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Palencia, en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemosCONFIRMAR como CONFIRMAMOSmencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Modo de impugnación.-Contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479LEC).
También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).
Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
