Sentencia CIVIL Nº 329/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 521/2020 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00329/2022

Modelo: N10250

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

-

Teléfono:926 29 55 00 Fax:926 25 32 60

Correo electrónico:audiencia.s1.ciudadreal@justicia.es

Equipo/usuario: EMC

N.I.G.13071 41 1 2018 0001757

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PUERTOLLANO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000745 /2018

Recurrente: NBQ TECHNOLOGY SAU

Procurador: MARIA DEL CARMEN ALCAZAR ALBA

Abogado: MARTA ALEMANY CASTELL

Recurrido: Artemio

Procurador: GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT

Abogado: ANGEL LUIS ROMERO ALARCON

S E N T E N C I A Nº 329

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

PRESIDENTA

Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON

MAGISTRADOS

D.JUAN MIGUEL PAÑOS VILLAESCUSA

D.JERONIMO PEDROSA DEL PINO

En CIUDAD REAL, a quince de junio de dos mil veintidós.

Vist o, por Sección Funcional esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2020 en el Juicio ordinario nº 745/18 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puertollano. Interpone el recurso la Procuradora Sra. Alcázar Alba, en nombre y representación de la demandada NBQ Technology S.AU., siendo parte apelada el demandante D. Artemio, que comparece representado por el procurador Sr. Rodríguez Petit, con intervención del Ministerio Fiscal, y vistos los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Puertollano dictó sentencia el día 23 de enero de 2020, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

De acuerdo con lo expuesto:

I. Estimo parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de D. Artemio contra NBQ TECHNOLOGY S.A.U. y, en virtud de la estimación parcial:

1. Declaro que NBQTECHNOLOGY S.A.U. han vulnerado el derecho fundamental al honor de D. Artemio.

2. Condeno a NBQTECHNOLOGY S.A.U. a pagar a Artemio 6.750 euros.

II. Cada parte satisfará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-En nombre y representación de NBQ Technology S.A.U. se presentó recurso de apelación contra la mencionada sentencia, y que terminaba suplicando que dicte resolución por la que se acuerde:

1)Revocar de la Sentencia de 23 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puertollano , por haber dado cumplimiento a los requisitos previstos en el art. 38 y, en su caso, por darse una circunstancia de exención de la responsabilidad de NBQ derivada de un ilícito penal como hecho causante de la inclusión en el fichero de solvencia crediticia.

2)Subsidiariamente, se revoque la Sentencia de fecha 23 de enero de 2020 en lo que respecta a la cuantificación del daño advertido, ajustando el mismo a las circunstancias probadas y a un periodo de inclusión de apenas dos meses.

3)Se imponga las costas de la primera y de la segunda instancia a la parte recurrida

A continuación, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez presentado escrito de oposición por el apelado, por el que se interesaba que se desestimara el recurso, confirmando todos los extremos de la Sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costa a la parte demandada, así como del Ministerio Fiscal, que solicitaba igualmente la confirmación de la sentencia, se elevaron los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de junio 2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Miguel Paños Villaescusa quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. -OBJETO DEL LITIGIO Y DEL RECURSO. La sentencia de Primera Instancia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puertollano, estima la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Artemio, por vulneración del derecho fundamental al honor, al amparo del artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, provocada por la debida inclusión por la demandada del mismo en el fichero de solvencia patrimonial Asnef, reclamando 9000€ en concepto de daños morales derivados de la vulneración del derecho fundamental al honor.

No resulta controvertido que el 3 de mayo de 2018 el Sr. Artemio sufrió un delito de hurto de su cartera, que contenía su DNI y algunas tarjetas de débito, y que el presunto autor de dicho ilícito, u otro tercero, realizó a nombre del Sr. Artemio y sin su consentimiento, un contrato de préstamo a través de Internet con NBQ o empresa de su grupo, a través de la página de internet '¡ Que bueno!,por el que el desconocido recibió 300€ y como contraprestación debía devolver 386'13€. Ante el incumplimiento, NBG solicitó y obtuvo del registro de morosos Asnef la inclusión en el fichero con fecha 24/9/2018. Alega además el demandante que la inclusión provocó que la entidad bancaria Caixabank S.A. diera por concluidas las negociaciones que hasta entonces mantenía para la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 130.000€, que debió obtener finalmente a nombre de su hijo y en peores condiciones económicas.

La sentencia considera que la conducta de NBQ en la contratación del préstamo fue negligente, por no observar la diligencia necesaria para constatar la realidad del consentimiento contractual prestado por el supuesto prestatario, exigiendo sólo al usuario, su nombre, número de DNI, dirección de correo electrónico y mención del domicilio, no existiendo siquiera que presentara una fotocopia de su DNI, ni una documentación que acreditara que vivía en la dirección facilitada, o que era titular de la cuenta bancaria que el prestatario indicó para recibir el capital, ni realizó tampoco ninguna comprobación en relación con la cuenta. Además, considera que también fue negligente la conducta de NBQ al realizar el requerimiento de pago al deudor del préstamo, puesto que aunque encomendó a la empresa Servinform S.A. que imprimiera el documento de requerimiento, lo introdujera en un sobre y lo pusiera a disposición de los servicios postales a fin de ser enviado a la persona requerida de pago, no se ha probado que el sobre fuera recibido por el destinatario, y no pudo serlo ya que el número de la calle señalada, CALLE001 de Puertollano, no existe. Considera por ello que no se cumplieron los requisitos del artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos, porque NBQ no certificó la existencia de una deuda cierta ni practicó un requerimiento de pago en forma al pretendido deudor, por lo que la inclusión fue indebida, lo que constituye una intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor.

A continuación, la sentencia entrar a valorar las consecuencias de la vulneración del derecho al honor, y considera acreditado por la declaración de la Directora de la sucursal de Caixabank en Almodóvar del Banco, que se anuló la operación en que se iba a conceder al actor un préstamo hipotecario por importe de 130.000€, y que la disposición del dinero se vio retrasada unas dos o tres semanas, siendo otorgado finalmente en unas condiciones más desfavorables y a nombre del hijo del demandante, por lo que considerando que el daño moral tuvo un mediano alcance, lo cifra en 6750€, en que concede la indemnización al demandante. Finalmente, considerando parcial la estimación de la demanda, no realiza especial imposición de costas.

Dich a sentencia es recurrida en nombre y representación de la parte demandada, que invoca tres motivos: infracción del artículo 38 del RD 1720/2007, con error en la valoración de la prueba documental, un segundo consistente en infracción del artículo 82.3 del Reglamento General de Protección de Datos e incongruencia omisiva, y, por último, error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la cuantificación del daño.

Sobr e el primer motivo, alega la parte recurrente que las particularidades del microcrédito permitirían descartar sin género de dudas una carencia de cautela o diligencias, puesto que debido a las particularidades de los microcréditos o créditos rápidos, no es necesario aportar documentación física alguna y la contratación del préstamo se realiza telemáticamente, por lo que el juzgador a quo considera falta de diligencia la recurrente lo considera como ajuste a las circunstancias particulares de contratación de este tipo de créditos, estando regulada la contratación electrónica en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información del comercio electrónico 34/2002, donde se regula la firma electrónica.

Entr ando a argumentar sobre el cumplimiento de los requisitos del artículo 38 RD/1720/2017, se argumenta que yerra el juzgador en cuanto a la fecha de alta en el fichero, puesto que no fue el 24 de septiembre de 2018 cuando se produjo la inclusión, sino el 25 de octubre de 2018, como se puede ver en el documento nº 5, no siendo por tanto 2 meses de inclusión, sino apenas 23 días. Y se cumplieron los requisitos del mencionado artículo 38, ya que concurren los requisitos de una deuda vencida, líquida y exigible, no manifestando oposición hasta que envió un mail el 5 de noviembre de 2018 y procediendo la parte demandada a iniciar las gestiones para la baja inmediatamente, que se produjo así tan sólo 15 días después de recibir el mail. No habría existido así controversia sobre la inclusión del fichero. Además, se habría cumplido con el requerimiento previo de pago, ya que se realizó a través de un tercero independiente, y, por tanto, ratificado como válido por la administración y los Tribunales, desprendiéndose quede los documentos 4,5 y 6 que el Sr. Artemio recibió los requerimientos de pago, constando albarán emitido por correos. Añade que cuando los datos fueron incorporados al fichero de solvencia patrimonial, este no había puesto en conocimiento de su mandante su disconformidad, a pesar de que era conocedor de la misma, puesto que tuvo conocimiento en septiembre y no lo comunicó hasta noviembre, por lo que la inclusión el 25 de octubre de 2018 no puede calificarse de sorpresiva. Y añade que el Sr. Artemio, aceptó con la firma del contrato suscrito, que la deuda fuera inscrita en dicho fichero, por lo que se dan todos los requisitos para llevar a cabo la inclusión y se solicita así que se desestime la demanda.

A continuación, la parte recurrente comienza a argumentar sobre el segundo motivo de apelación, considerando producida infracción del artículo 82.3 del Reglamento General de Protección de Datos, no siendo imputable el hurto a la parte demandada, siendo equiparable el hurto que sufrió el Sr. Artemio a un supuesto de caso fortuito, suceso que no se pudo prever, o que previsto, resulta inevitable, no considerando el hurto en un vehículo una circunstancia previsible. Y al no haberse resuelto sobre este extremo, en la sentencia de instancia, se abrió producida además incongruencia omisiva.

Y por último, se considera producido error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial del TS en cuanto a la cuantificación del daño, considerando si como se ha argumentado anteriormente, que la inclusión en el fichero fue de 23 días y no de dos meses, resulta excesiva e irracional la indemnización de 6750€, no produciéndose además en ese periodo consultas de terceros, siendo anterior la denegación del préstamo hipotecario a la inclusión de NBQ y pudiendo haberse suscrito el préstamo con Caixabank en las mismas condiciones una vez que se produjo la baja en el fichero, que fue automática en cuanto se puso en conocimiento de la demandante el ilícito penal. No quedarían acreditados así los supuestos daños, siendo mínimo el periodo de inclusión, no habiéndose producido la difusión de los datos, y no puede considerarse un grave perjuicio cuando a partir del 12 de noviembre el Sr. Artemio ya podría haber contratado en los mismos términos. Por ello, subsidiariamente se solicita la reducción de la indemnización.

En nombre y representación del demandante D. Artemio, se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, alegando que no es cierto que las particularidades del microcrédito permitan descartar sin género de dudas una carencia de cautela o diligencia, ya que el documento nº 1 de contestación a la demanda no está firmado ni manual ni telemáticamente, ni se cumplió con el artículo 14 de la Ley 16/11, de contratos de crédito al consumo que prevé de se deberá evaluar la solvencia del consumidor sobre la base de una información suficiente obtenida por los medios adecuados. Si el demandante hubiera realizado esa averiguación, hubiera podido comprobar que la dirección facilitada no existía, o hubiera pedido al menos una copia del DNI o un certificado bancario de titularidad de la cuenta, hubiera podido evitarse así la contratación a nombre de otro y la posterior indebida inclusión en el fichero. Argumenta además ser incierto que la inclusión en el fichero fuera de tan sólo 23 días, ya que fue en septiembre, como se acredita por el documento nº 3 de la demanda, que la entidad Caixabank le comunica que la operación se suspende por estar incluido en la base de Asnef, pero el demandante no tenía conocimiento de quien había producido la inclusión, ya que no es hasta que le contesta la Agencia Estatal de Protección de Datos indicando quien había provocado la inclusión que pudo dirigirse para pedir la salida. Y no aparece en ningún momento entregada la documentación ni recepcionada. Por último, respecto de la cuantificación del daño, considera acreditado por la declaración de la directora de La Caixa, que se anuló la operación tras tener aprobada la operación, y provocando finalmente el cambio de condiciones. Por ello, interesa la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente.

Por el Ministerio Fiscal se informó igualmente en el sentido de interesar la confirmación de la sentencia de instancia, por considerar plenamente acreditados los hechos y pronunciamientos estimatorios de la demanda, no habiendo observándose la diligencia necesaria para contestar la realidad del consentimiento contractual prestado por el supuesto prestatario, ni de que el prestatario fuera quien decía ser, por lo que no se cumplieron los requisitos del artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos, siendo indebida la inclusión en Asnef y vulnerándose el derecho fundamental del honor, lo que produce un perjuicio por daño moral, y habiéndose probado también la existencia de daño patrimonial.

SEGU NDO.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL. Sobre esta cuestión objeto de litigio, debemos referirnos a la doctrina recogida de forma consolidada por el Tribunal Supremo, que se inicia en Sentencia de 5 de julio de 2004, y que continúa en sentencias de 24 de abril de 2009, 27 de febrero de 2013 o de 16 de febrero de 2016. De acuerdo con la misma, se extraen, de forma resumida, las siguientes conclusiones: La inclusión en un fichero de morosos erróneamente, constituye una intromisión en el derecho al honor de la persona afectada, incluso cuando no llega a ser conocida por tercero. Si además se produce esa consecuencia económica, ello es indemnizable además del daño moral. La inclusión y afectación al derecho al honor es ilegítima cuando la información no es veraz, y se aclara que corresponde el especial deber del informador de comprobar, mediante las oportunas averiguaciones, la autenticidad de los hechos. Y en relación con el tratamiento automatizado de datos, y ya descendiendo al tratamiento de los ficheros de morosos, que nos ocupa, especialmente, señalar que de acuerdo con la LO 1/1999, y su Reglamento de desarrollo e Instrucción al respecto de la Agencia de Protección de datos, son requisitos, para la válida inclusión en el mismo por el acreedor de una deuda y su deudor, en primer lugar, que la deuda sea cierta, vencida y exigible, y que exista un requerimiento previo de pago al deudor.

De esta manera, nos referimos a la Sentencia de 27 de febrero de 2013 en que se recogen y desarrollan los principios expuestos:

'Est a Sala, en su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009, RC n.° 2221/2002 , reiterando la doctrina que ya sentó la STS de 5 de julio de 2004 ha estimado que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.

Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador

B) Norma esencial en la materia es la LO 15/1999 de 13 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) que derogó la LO 5/1992 de 29 octubre de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal. Dicha ley, según dice su artículo 1 tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.

De lo expuesto resulta que la propia LOPD está encaminada de modo primordial a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento (artículos 1 y 2 ).

La LOPD permite garantizar a toda persona un poder de control sobre sus datos personales sobre su uso y destino con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad del afectado. Según el TC, se trata de proteger los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada unidos al respeto a la libertad personal y al derecho al honor.

En el marco de esta LOPD su artículo 4 dentro del Título II referido a los «Principios de la Protección de datos», establece como exigencia para la recogida y tratamiento de los datos que sean pertinentes y adecuados a la finalidad para la que fueran recogidos y que sean exactos en el momento de instar la correspondiente inscripción.

Dich a Ley regula en los artículos 5, 14, 15 y 16 el derecho de información en la recogida de datos, el derecho a la consulta al Registro de Protección de Datos, el derecho al acceso a la información sobre sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento y el derecho de rectificación de datos inexactos o incompletos, y en concreto, dedica el artículo 29 a lo que denomina prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito (que prácticamente reproduce el antiguo artículo 28 LO 5/1992 ), precepto del que se desprende que quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y el crédito, solo pueden tratar datos de carácter personal obtenidos de fuentes accesibles al público, procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento, o relativas al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés. En estos casos debe notificarse al interesado respecto de quien se hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de 30 días, una referencia de los que hayan sido incluidos y de su derecho a recabar información de todos ellos (artículo 29,1 y 2); cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento debe comunicarle los datos así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre los mismos hayan sido comunicadas en los últimos 6 meses y el nombre y entidad a la que se hayan revelado los datos ( artículo 29,3), que deben ser veraces y en ningún caso deben tener una antigüedad superior a 6 años cuando sean adversos ( artículo 29,4). Por su parte el artículo 19 LOPD , fundamental en la materia que nos ocupa, reconoce al interesado el derecho a ser indemnizado cuando sufra daño o lesión en sus bienes o derechos como consecuencia del incumplimiento de la Ley por el responsable o encargado del tratamiento. En todo caso, hay que partir de la premisa de que los datos registrados y divulgados deben ser exactos y puestos al día de forma que respondan a la situación actual del afectado, y si resultan ser inexactos, deben ser rectificados, cancelados o sustituidos de oficio sin perjuicio del derecho de rectificación reconocido en el artículo 16, así como cuando hayan dejado de ser necesarios (artículo 4).

Ya a nivel reglamentario, debe precisarse que el RD 1720/2007 de 21 de diciembre aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999 y deroga a su vez el RD 1332/1994, de 20 junio por el que se desarrollaron determinados aspectos de la LO 5/1992, de 29 octubre de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal y el RD 994/1999, de 11 junio por el que se aprobó el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados de datos de carácter personal. En su artículo 38 (según la nueva redacción dada por el apartado 2 de la STS, Sala 3.a, de 15 de julio de 2010 ) se especifican los requisitos para la inclusión de los datos indicando en el apartado 1.° que solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

C) Por otro lado, es sumamente interesante la Instrucción núm. 1/1995 de la Agencia de Protección de Datos relativa a la Prestación de Servicios de Información sobre Solvencia Patrimonial y Crédito, que aunque se dictó bajo la vigencia de la LO 5/1992 para adecuar los tratamientos automatizados a los principios de la Ley en virtud de la facultad conferida a la Agencia de Protección de Datos por el artículo 36 de la misma, continúa en vigor, y lo cierto es que dicha Instrucción es frecuentemente citada en las numerosas sentencias dictadas en la materia.

Pues bien; de acuerdo con la Norma primera de dicha Instrucción, la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere el artículo 28 LO 5/1992 (hoy artículo 29 LO 15/1999 ), debe efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos:

- Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada y

- Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación.

- El acreedor o quien actúe por su cuenta e interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en el número 1 de esta Norma en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común.

(...)

- La comunicación del dato inexistente o inexacto, con el fin de obtener su cancelación o modificación, deberá efectuarse por el acreedor o quien actúe por su cuenta al responsable del fichero común en el mínimo tiempo posible, y en todo caso en una semana.

En suma, la mencionada Instrucción (y la propia LO 15/1999) descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.'

Debemos de tener en cuenta también la más reciente STS 563/19 de 23/10/2019 que declara lo siguiente con cita de las sentencias precedentes:

2.- Como declara la sentencia núm. 245/2019, de 25 de abril, con cita de la legislación aplicable al caso y sentencias precedentes 'como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD, 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el 'otro fundamento legítimo previsto por la ley', como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

'La previsión en el art. 29.2 LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción'.

A continuación, se matiza y modula la excepción:

'Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado ysi, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datosni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

TERC ERO.-INFR ACCIÓN ARTÍCULO 38 RD 1720/207. Siguiendo la estructura del recurso, consideramos, con el juzgador de instancia, que NBQ Technology vulneró el derecho al honor de D. Artemio, y que en contra de lo que argumenta, no se daban los requisitos del artículo 38 del citado Real Decreto para la inclusión, ya que no existía una deuda cierta, vencida y exigible, ni se efectuó un requerimiento previo. Sobre lo primero, no existió una deuda en la que el deudor fuera D. Artemio y el acreedor NBQ Technology, ya que el préstamo fue solicitado por una persona desconocida, como consecuencia del hurto sufrido por el demandante. Y en contra de lo argumentando, el hecho de que la deuda no fuera suscrita por D. Artemio, sí es imputable a NBQ, que no empleó la diligencia debida en la comprobación de que la personalidad del solicitante se correspondiera con la de D. Artemio. Como señaló el juez de instancia, no se solicitó por la acreedora una fotocopia del DNI, la titularidad de la cuenta o la comprobó por sí misma, o la realidad de la dirección. Otorgó el préstamo por tanto sin una mínima comprobación de la verdadera personalidad del solicitante y de su solvencia. Y pese a tal facilidad en la concesión, ante el impago, remitió los datos al fichero de morosos. No consideramos admisible el argumento de que por la naturaleza de este tipo de préstamos y su reducida cuantía no es exigible mayores comprobaciones, correspondiéndose con la contratación electrónica. Por muy ágil que sea esta forma de contratación, no puede realizarse sin una mínima comprobación de la personalidad y de la prestación del consentimiento, con las graves consecuencias que puede tener para el perjudicado, como es la reclamación de una deuda que no le pertenece y la posterior inclusión en un fichero de morosos. En este sentido, D. Artemio no prestó el consentimiento, y a NBQ no le constaba, ya que no constaba su firma, ni manual ni electrónica. Es cierto que la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico prevé la posibilidad de contratación electrónica, pero su artículo 23 requiere para que produzca en los efectos que concurra el consentimiento, y dicho consentimiento no constaba, ya que no constaba la firma. Así, la ley vigente en el momento de los hechos que regulaba la firma electrónica, la 59/2003, la definía en su artículo 3 como conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante. Y en el caso que nos ocupa, de la documentación aportada sobre el contrato, no constan esos datos que permitan identificar al firmante. Así, en el documento nº 1 de la contestación, el contrato, no constaba en esa documentación la firma, ni electrónica ni autógrafa. Por tanto, una vez más, insistimos, no existía la deuda con el demandante, y no existía la deuda por la negligencia y ligereza con la que la demandada otorgó el crédito, sin la más mínima comprobación de la personalidad del deudor y de la forma de prestación del consentimiento. Igualmente, no puede afirmarse que el Sr. Artemio prestara su consentimiento a la incorporación de sus datos en el fichero, ya que, si no prestó el consentimiento al contrato, lógicamente no pudo prestarlo tampoco a la incorporación en el fichero.

Pero , además, tampoco se dio el requisito de requerimiento previo. Sobre el mismo, la mencionada anterior Sentencia del Tribunal Supremo 563/19, subraya su importancia de la manera siguiente:

'En la sentencia 740/2015 , de 22 diciembre, hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal',de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligacióndineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'

El recurrente alega que se realizó el requerimiento. Sin embargo, puede constar que se realizó un envío, pero no su recepción. El documento nº 6 no acredita la entrega al destinatario, ni lo podía recibir si la dirección ofrecida no era correcta. (La dirección de D. Artemio, según las denuncias ante la Guardia Civil y Policía y a la Agencia de Protección de Datos, es el nº NUM000 de la CALLE000 de Brazatortas, y no la CALLE001 NUM001 de Puertollano). En este sentido, la STS 672/2020 y 854/21 indican que el mero envió del requerimiento de pago por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se pueden entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos. Por tanto, si el requerimiento se hubiera realizado correctamente, se hubiera podido evitar la indebida inclusión de D. Artemio en el fichero por una circunstancia ajena al mismo. En este sentido, la demandada incurrió en una doble negligencia, provocando al enviar el requerimiento sin comprobar su debida recepción, la indebida inclusión en el fichero.

Por último, aclarar que, aunque la actual Ley de Protección de Datos Personales y garantía de derechos personales, en su artículo 20 no menciona la exigencia de requerimiento previo, la inclusión en el fichero fue anterior a su entrada en vigor, y por otro lado, la falta de conocimiento por el perjudicado de la suscripción de una deuda a su nombre hubiera requerido en todo caso que se realizara, conforme se deriva de las exigencias de la buena fe.

Debe mos de dar también respuesta a la alegación por la actora de que la inclusión se produjo el 25 de octubre de 2018 y no cuando valora el juzgador de instancia, y que pudo evitar la inclusión en el fichero ya que conocía desde septiembre de 2018 la existencia de la deuda. Al respecto, es cierto que la fecha que figura en el documento nº 5 de la demanda, en el que se informa a D. Artemio de que se ha producido la inclusión en el fichero Asnef, indica una fecha, el 25 de octubre de 2018. Pero la inclusión sin embargo tuvo que ser anterior, ya que dicho documento indica que el único que incluyó a D. Artemio en el fichero fue NBQ. Y no resulta posible que la inclusión fuera el 25 de otubre, ya que la carta está fechada a fecha de 29 de octubre, es decir, tan sólo 4 días después, por lo que no resulta creíble. Por otro lado, consta como documentos números 6 a 7 de la demanda, los mails comunicando de parte de la Caixa a D. Artemio que se paralizaba el estudio de la operación por la incidencia en Asnef. Incidencia que tuvo que estar provocada por NBQ, ya que fue el único que lo incluyó, correspondiéndose el importe con el reclamado por NBQ y dicho mail este fechado el 26 de septiembre de 2018, en consonancia con lo declarado por la directora de la sucursal bancaria, que manifiesta que fue sobre septiembre cuando se produjo dicha situación. Por tanto, es correcta la valoración realizada por el juzgador de instancia, de que estuvo al menos dos meses en el fichero. Pero, sin embargo, no le resulta imputable al mismo la permanencia, ya que hasta que no recibe la respuesta de Equifax, fechada la carta el 29 de octubre de 2018, no pudo saber quién le había incluido y no pudo ejercer sus derechos de rectificación. No resulta por tanto imputable a D. Artemio la inclusión en el fichero, sino únicamente a la demandada, El motivo debe desestimarse.

CUAR TO.ARTÍ CULO 82.3 DEL REGLAMENTO GENERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS. INCONGRUENCIA. Como señalamos anteriormente, alega la parte recurrente que la sentencia incurriría en incongruencia omisiva respecto del hecho causante del daño, por no haber dado respuesta al alegato realizado por dicha parte de que concurriría el supuesto del artículo 82.3 del Reglamento General de Protección de Datos, de tratarse el supuesto de hurto de un supuesto de exención de responsabilidad por tratarse de un supuesto de caso fortuito del artículo 1105 CC al no haberse podido prever, o previsto, ser inevitable.

Al respecto debemos recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva (desde nuestra temprana STC 20/1982 , hasta la 141/2002 (; y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994 ), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001 ), de 15 de enero, FJ 4 ; 5/2001 y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas.

En este sentido, la sentencia da amplia respuesta a las cuestiones planteadas en demanda y contestación, de forma que, aunque no se pronuncie expresamente sobre la concurrencia de dicha causa de exención, debe considerarse producida respuesta al analizar todas las circunstancias que concurrieron en la contratación de la deuda, el requerimiento de pago y la inclusión en el fichero del demandante, valorando la negligencia de la demandada. Si concurrió negligencia, ello descarta por sí mismo la existencia de caso fortuito. No existe por tanto incongruencia omisiva.

Y, por último, dando expresa respuesta por nuestra parte al argumento planteado, debemos señalar que no era un supuesto de suceso que no pudo preverse o que previsto no se hubiera podido evitar. Al igual que están muy en boga actualmente los medios de contratación electrónica están muy en boga los ilícitos penales cometidos a través de dichos medios, mediante suplantaciones de identidad, cometiéndose infinidad a diario. Por tanto, la demandada podía y debía prever la posibilidad de que se estuviera suplantando la posibilidad de una persona, y, además, pudo y debió evitarlo empleando un mínimo de diligencia para comprobar la verdadera personalidad del contratante en la manera señalada por el juzgador de instancia y en el fundamento anterior. Por tanto, este motivo de recurso se desestima.

QUIN TO.-CUAN TIFICACIÓN DEL DAÑO. Como motivo subsidiario, se recurría la indemnización otorgada, considerándola excesiva, ya que fue tan sólo de 23 días la inclusión, que no consta consulta en el periodo de que se trata, que la baja en el fichero fue automática, que la denegación del préstamo fue anterior a la inclusión por NBQ, y que pudo el Sr. Artemio suscribir el préstamo en las mismas posibilidades tras darle de baja en el fichero.

Debe mos de partir de los criterios al respecto resumidos en la STS 130/2020 de 27 de febrero:

El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 , que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que ' La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'. Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure , esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000 , de 19 de octubre , y núm. 12/2014 , de 22 de enero )'. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , 'según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)' ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

'No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.'

Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado (sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.

Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

Pues bien, de la declaración de la directora de la entidad bancaria Caixabank, y de los mails aportados como documento nº 3 de la demanda, ha quedado acreditado que la inclusión de la deuda en el fichero, que tuvo una duración de unos dos meses y no de 23 días, logró difusión, y esa difusión produjo una alteración en la vida de D. Artemio, al alterar el desarrollo de la concesión de un préstamo hipotecario al mismo, provocando una dificultad que hubo de salvarse y un retraso en la concesión del préstamo. Así, la directora declaró que D. Artemio era solvente y se le iba a conceder el préstamo, y que en septiembre se paralizó al saltar la alerta, retrasándose la concesión del préstamo unos 15 días y solucionándose el problema otorgando el préstamo a uno de sus hijos y con peores condiciones que las que estaban previstas. Por la demandada se alega que pudo esperarse a contratar, pero D. Artemio podía tener interés en obtener el préstamo en esas fechas por las razones que fueran, de la índole propia de los negocios, y no tenía por qué soportar ese retraso injustificado y la necesidad de realizar cambios tan relevantes como el cambio de condiciones o que se concediera a nombre de sus hijos. Alteraciones por tanto de una relevancia apreciable en la vida, y que D. Artemio no tenía por qué soportar, puesto que nunca fue deudor, y la situación fue provocada por la indebida inclusión en el fichero provocada por una actuación negligente de la demandada, por lo que la indemnización concedida, de 6750€, no se antoja excesiva en relación con el perjuicio producido, puesto que inferior no tendría relevancia suficiente para reparar el perjuicio ni carácter disuasorio. Se desestima por ello el recurso en su integridad.

SEXT O.-COSTAS. Habiéndose desestimado íntegramente el recurso, se imponen las costas del mismo a la parte recurrente ( artículo 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1ºSe DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Alcázar Alba, en nombre y representación de NBQ Technology S.A.U. contra la sentencia dictada en fecha de 23 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puertollano, en los Autos Civiles de Procedimiento Ordinario 745/18 y en su consecuencia, se confirma la misma en su integridad.

2º Se imponen las costas procesales de la alzada a NBQ Technology S.A.U.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.