Sentencia Civil Nº 33/2002, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3834/1999 de 28 de Octubre de 2002

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

Recurs de Cassació núm. 36/2002

SENTÈNCIA núm. 33

President:

I.lma. Sra. Núria Bassols i Muntada.

Magistrats

Il.lm. Sr. Ponç Feliu i Llansa.

Il.lm. Sr. Lluís Puig i Ferriol.

Barcelona, a 28 d'octubre de 2002.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha vist el present recurs

extraordinari de cassació interposat per la representació legal de Inmaculada , Virginia , Isabel , Trinidad i Santiago i per la representació

legal de SOLUCIONES URBANAS SA, contra la sentència d'1 de juliol de 1999 dictada per la

Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida en resoldre el recurs d'apel.lació núm.124/1999 ,

que procedeix del judici ordinari de menor quantía núm. 240/1998 del Jutjat de Primera Instancia

núm. 5 de Lleida que va dictar sentència en data 23 de febrer de 1999.

En aquesta Sala Civil, Inmaculada , Virginia , Isabel , Trinidad i Santiago han estat representats pel procurador Arturo Cot Montserrat i defensat pel lletrat Sr. Oscar Salomón Rivero de Beer i SOLUCIONES URBANAS, SA ha estat

representat pel procurador Santiago Puig De la Bellacasa i Vandellós i defensat pel lletrat Sr. Carlos Alaman Badia. La part recorreguda, INMOBILIARIA BARRAQUER 3, SL, ha estat representada pel procurador Sr. Antonio María De Anzizu Furest i defensat pel lletrat Sr. Joan Vidal.

Antecedentes

PRIMER.

Davant el Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Lleida , es van seguir les actuacions de judici declaratiu de menor quantia núm. 240/1998, en les quals es va dictar sentència en data 23 de febrer de 1999, la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Admetent com admeto, parcialment, la demanda interposada per la Sra. Procuradora dels Tribunals Eulàlia Culleré Lavilla, en la representació que ostenta:

Declaro que Jose Pedro i Inmobiliaria Barraquer, S.A. són propietaris, en les seves respectives parts alíquotes, de les finques registrals núm. NUM000 i NUM001 inscrita al Registre de la Propietat núm. 1 de Lleida, tom NUM002 , llibre NUM003 , foli NUM004 , la primera, i la segona al tom NUM005 , llibre NUM006 , foli NUM007 , inclosa la porció de terreny que va des de l'actual carrer DIRECCION000 fins al marge dret de l'antiga llera del riu Noguerola, però sense que en cap cas abastin cap porció de terreny del marge esquerra de l'antiga llera del riu Noguerola.

Declaro nul l'excés de cabuda aprovatat per la interlocutòria recaiguda a l'expedient de domini per major cabuda número 366/91 del Jutjat de Primera Instància núm. 8 de Lleida.

Declaro parcialment nul.la la venda realitzada pels germans Héctor i Inmaculada a favor de Soluciones Urbanas, S.A., per escriptura pública de 30 de juliol de 1996, davant el Sr. Notari de Lleida Antonio Rico Morales, només pel que fa a la porció de terreny que hi ha al marge dret de l'antiga llera del riu Noguerola, sense que abasti la porció de terreny situada al marge esquerra de l'antiga llera del riu Noguerola.

Declaro que Soluciones Urbanas, S.A. no està protegida pels beneficis que atorga la legislació hipotecària als tercers adquirents de bona fe envers la compravenda indicada al número anterior, pel que fa a la part de terreny que procedeixi de la major cabuda declarada a l'expedient de domini per major cabuda núm. 366/91 del Jutjat de Primera Instància núm. 8 de Lleida.

Que l'assentament registral de 9 d'abril de 1998, llibre diari 124, i totes les inscripcions que portin causa de l'excés de cabuda anteriorment esmentat, han de ser cancel·lades però només envers la porció de terreny que hagi al marge dret de l'antiga llera del riu Noguerola, quedant subsistent pel que fa a la porció de terreny del marge esquerra de l'antiga llera del riu Noguerola, les extensions respectives dels quals es podran determinar en fase d'execució de sentència prenent com a base les proves pericials practicades en la fase declarativa com a millor decidir.

Declaro nul·la la cessió de terrenys efectuada per escriptura pública del dia 30 de juliol de 1996, davant el notari de Lleida Sr. Antonio Rico Morales, per part d' Héctor i Inmaculada a favor de l'Ajuntament de Lleida, i només pel que fa a la part de terreny que figuri al marge dret de l'antiga llera del riu Noguerola.

No escau realizar cap pronunciament pel que fa a les costes causades en aquest procediment...'

SEGON.

Contra la anterior sentència de primera instància, el representant legal dels ignorats hereders i herència jacent d' Héctor , Inmaculada i Virginia , Isabel , Trinidad i Santiago , així com el representat legal de SOLUCIONES URBANAS, SA van interposar recurs d'apel.lació, que es van substanciar davant la Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida que va dictar sentència en data 1 de juliol de 1999, amb la següent part dispositiva:

'Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de Soluciones Urbanas S.A. y de Dña. Inmaculada , Dña. Virginia , Dña. Isabel , Dña. Trinidad y D. Santiago contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado núm. 5 de esta Ciudad en autos 240/98, confirmándola, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada'

TERCER.

Contra la sentència dictada en grau d'apel.lació, el procurador Sr. Enrique Sorribes Torra, en nom i representació de Inmaculada , Virginia , Isabel , Trinidad i Santiago va interposar recurs de cassació davant de la Sala Primera del Tribunal Suprem, que va fonamentar en els motius següents:

'Primero. Al amparo del núm. 3 del art. 1692 de la LEC'.

'Segundo. Al amparo del número 3 del art. 1692 de la LEC'.

'Tercero. Al amparo del núm. 4 del art. 1692 de la LEC'.

'Cuarto. Al amparo del núm. 4 del art. 1692 de la LEC'.

'Quinto. Al amparo del núm. 4 del art. 1692 de la LEC'.

'Sexto. Al amparo del núm. 4 del art. 1692 de la LEC'.

'Séptimo. Al amparo del núm. 4 del art. 1692 de la LEC'.

La procuradora María José Rodríguez Tejeiro, en representació de SOLUCIONES URBANAS SA també ho va fer i el va fonamentar en els motius següents:

'Primero. Al amparo del art. 1692.4 de la LEC'.

'Segundo. Al amparo del art. 1692.4 de la LEC'.

'Tercero. Al amparo del art. 1692.4 de la LEC'.

'Cuarto. Al amparo del art. 1692 núm. 4 de la LEC'.

QUART.

El Ministeri Fiscal, abans de pronunciar-se sobre l'admissibilitat del recurs, i d'acord amb l'art. 1731 de la LEC va informar a favor de la competència de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.

El Tribunal Suprem va dictar una interlocutòria el 30 d'abril de 2002 (rotlle 3834/1999) en què declara que la competència per a conèixer dels recursos de cassació correspon a la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.

CINQUÈ.

Rebudes les actuacions a la Sala Civil i Penal d'aquest Tribunal Superior i personats els recurrents, dins del termini establert i en la forma escaient, en una provisió d'aquesta Sala Civil de 8 de juliol de 2002 es va acordar passar les actuacions al Ministeri Fiscal amb la finalitat del que preveu l'art. 1709 de la Llei d'enjudiciament civil de 1881 per un termini de deu dies, cosa que va fer l'11 de juliol i va considerar procedent l'admissió a tràmit dels recursos.

Un cop admesos els recursos, es va evacuar el tràmit d'impugnació i es va assenyalar l'audiència del dia 14 d'octubre de 2002, per a la votació i decisió d'aquest procediment que va tenir lloc.

Ha actuat com a ponent el magistrat d'aquesta Sala, Il.Ilm. Sr. Ponç Feliu i Llansa.

Fundamentos

PRIMER.- La sentència de l'A.P. de Lleida de 1 de Juliol de 1999, desestimant sengles recursos d'apel·lació interposats per la representació de 'SOLUCIONES URBANAS, S.A.', per una banda, i de la Sra. Inmaculada , senyores Virginia , Isabel I Trinidad i el senyor Santiago , per l'altra, confirma íntegrament la sentència dictada pel Jutjat nº 5 de LLeida , que estimà en part l'acció declarativa de domini interposada contra els recurrents esmentats per la representació de Jose Pedro I 'INMOBILIARIA BARRAQUER, S.A.'.

Ambdós recursos seran analitzats per separat en allò que tinguin de diferenciat, si bé ara , per a una millor comprensió, convé exposar, en síntesi, el següent:

Tracta el present plet d'una demanda de judici declaratiu de menor quantia interposada pel Sr. Jose Pedro i 'Immobiliaria Barraquer, S.A.' contra els ignorats hereus o herència jaient del Sr. Héctor , Sra. Inmaculada i 'Soluciones Urbanas, S.A.' a fi i efecte que es declarés que els demandants referits eren propietaris d'un tros de terra respecte d'una finca de titularitat registral a favor dels Srs. Héctor Inmaculada ; que es declarés nul un expedient de domini per a inscripció de major cabuda promogut pers aquest darrers el 1991 i que es declarés també la nul· litat de la compravenda dels terrenys efectuada per ' Soluciones Urbanas, S.A.', així com la cancel·lació de les corresponents inscripcions registrals. Tanmateix, i en haver estat cedida a l'Ajuntament de Lleida, per a vial, una porció de la part de la finca litigiosa, també es sol·licità, prèvia ampliació de la demanda a tal Corporació Local, la declaració de nul·litat de la cessió referida.

La sentència de primera Instància, acollí la pràctica totalitat de tals sol·licituds, declarant la condició de propietaris del Sr. Jose Pedro i 'Immobiliària Barraquer, S.A,'; la nul·litat de l'esmentat excés de cabuda; també la nul·litat de la venda feta pels germans Héctor i Inmaculada a favor de 'Soluciones Urbanas, S.A.', si bé ' només pel que fa a la porció de terenys que hi ha al marge dret de l'antiga llera del riu Noguerola, sense que abasti la porció de terreny situada al marge esquerra de l'antiga llera del riu Noguerola'; que, pel que fa a la compra de tal porció de terreny, 'Soluciones Urbanas, S.A,' no està protegida pels beneficis que atorga la legislació hipotecària als tercers adquirents de bona fe; que, sempre només amb referència a tal porció de terreny, s'ha d'acordar la cancel·lació de l'assentament registral de 9 d'abril de 1998 i totes les inscripcions que portin causa de l'excés de cabuda anteriorment esmentat; declarant-se també, finalment, la nul·litat de la cessió de terrenys efectuada pels Srs. Héctor i Inmaculada a favor de l'Ajuntament de Lleida, ' pel que fa a la part del terreny que figuri al marge dret de l'antiga Llera del riu Noguerola'.

Tal sentència fou apel·lada pels demandats, a excepció de l'Ajuntament de Lleida, dictant-se per l'Audiència Provincial de Lleida (Secció 2ª) sentència íntegrament confirmatòria de la de primera instància.

Tal Resolució fou recorreguda en cassació davant el Tribunal Suprem, que en data 30 d'Abril del dos mil dos dictà interlocutòria declarant la competència d'aquest Tribunal Superior en invocar-se en un dels recursos infracció de l'art. 342 de la Compilació del Dret Civil de Catalunya.

SEGON.- Motiu primer del recurs formulat per la Sra. Inmaculada , Sra. Virginia , Sra. Isabel ; Sra. Trinidad i Sr. Santiago (en endavant, senyores Héctor Inmaculada Santiago Trinidad Isabel Virginia ).

Es denuncia, per la correcta via del nº 3 de l'art. 1692 de la LEC de 1881, la vulneració de l'art. 359 de tal Llei processal , amb fonament en què 'la sentencia recurrida confirma la de Primera Instancia en la que no se resuelve sobre la propiedad y posesión initerrumpidas en el tiempo de los aquí recurrentes'. Més en concret, s'afegeix que ' en el escrito de contestación a la demanda presentado por esta parte se alegó explícitamente la propiedad y posesión initerrumpidas en el tiempo...' i que 'inconcebiblemente, se da un valor expreso y explícito en la sentencia de instancia al hecho de que los actores....entraran subrepticiamente en la finca...'.

El motiu no pot prosperar pel següent:

a).- Com es prou sabut, la 'ratio' de la congruència és evitar la infracció del principi de contradicció o del dret de defensa en cas de que es produeixin 'excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición' (S. del T.S. de 2-11-1993, per totes), de tal manera que s'ha d'acudir a allò sintetitzats en els 'petitums' de la demanda i contestació per efectuar el corresponent judici de congruència, ja que són aquestes peticions les 'excluyentes de cualquier otra formulación que, aunque existan en los cuerpos de los escritos no se expliciten en el 'suplico' de los mismos, fundamentales y rectores del proceso, pues es consolidada la doctrina de que son estas pretensiones y el 'fallo' los que con exclusividad pueden ser enfrentados en el juego procesal denunciado de la incongruencia' (S. del T.S. de 7-11-1986, per totes).

b).- En el cas, basta la lectura de la contestació de la demanda dels Srs. Héctor Inmaculada Santiago Trinidad Isabel Virginia de data 29 de Juliol de 1998 per a verificar que el terme ' usucapió' no apareix cap vegada, ni en l'apartat destinat als fets, ni al referit als fonaments de dret, ni en el 'Suplico'. A tot estirar es fan al·lusions a que 'tenian un título los promovientes, desde el año 1956, por el que ya eran propietarios de la finca cañar a todo lo largo del río Noguerola' o a que ' existe una ocupación de la total finca desde más treinta años atrás del expediente, que permitía conocer la titularidad dominical de los señores Héctor Inmaculada Santiago Trinidad Isabel Virginia '. L'altre part demandada, o sigui, 'Soluciones Urbanas, S.A.', tampoc fa referència a la usucapió en la seva contestació a la demanda .

c).- En qualsevol cas, és palès que la sentència combatuda no s'aparta de l'arrenglerament imposat per les parts.

En efecte, l'Audiència Provincial de Lleida diu que ' llegamos a la misma conclusión de la fundamentada sentencia recurrida, reproduciendo en ésta todas las consideraciones jurídicas contenidas en la misma por considerarlas plenamente acertadas'. S'haurà d'estar, doncs, als termes de tal primera sentència , ja que aquest Tribunal té dit que ' la sentencia de primer grado no cuenta en casación sino en tanto en cuanto sus fundamentos sean asumidos y aceptados por la de apelación' (S. de 21-06-1999), que és el aquí ha succeït. .

Doncs bé, tal sentència de primera instància fa al·lusió....' a tota la cadena transmisiva anterior, amb el límit del termini legal de la usucapió', concloent que ...' el problema litigiós plantejat, consistent en la determinació dels confins de les finques colindants propietat dels litigants, es redueix a un problema de prova'.

d).- I és en l'apreciació de tal prova on rau l'autèntica crítica, que, sota el mantell d'una suposada incongruència, formula la recurrent, oblidant que 'no es dable confundir el principio de congruencia, prohibitivo de toda resolución extrapetita con la facultad de apreciación de la prueba...(S. del T.S. de 28-1-1983) i que es vol ' introducir en el ámbito de la incongruencia las apreciaciones fácticas del Tribunal, que no coinciden con la versión de los hechos que mantiene el recurrente y ello nunca puede ser tratado por el cauce del nº 3 del art. 1692 LEC' (S. del T.S. de 4- 4-1991).

e).- En definitiva, la sentència declara provats uns fets, (els que conformaven substancialment els substrat fàctic de la demanda) dels quals en discrepa la part recurrent, essent aquesta la causa de la qualificació de la sentència com a incongruent. I, és sabut que, davant dues proposicions incompatibles, mai pot produir-se incongruència si la sentència n'acull qualsevol d'elles, perquè això comporta, per definició, el rebuig de la contrària. 'Es constante doctrina de esta Sala la de que, siempre que se estima la acción se entienden desestimadas por este único hecho, todas ls excepciones del demandado que se opongan a su éxito' (S. del T.S. de 22-10-1987, per totes), diu l'Alt Tribunal.

Tot el que mena, doncs, a la claudicació d'aquest primer motiu del recurs de la representació dels srs Héctor Inmaculada Santiago Trinidad Isabel Virginia .

TERCER.- Motiu segon del recurs formulat pels Srs. Héctor Inmaculada Santiago Trinidad Isabel Virginia .

Es denuncia altra vegada la infracció de l'art. 359 de la LEC ' por no ser ( la sentència) congruente con la demanda y con el resto de las pretensiones del pleito, al no formular de forma cumplida la declaración judicial de mala fe que fue solicitada en el 'petitum' de la demanda...'.

Reproduint tot el que abans s'ha dit sobre la incongruència i, especialment, sobre que el paràmetre per a mesurar-la el dóna la comparació entre allò sol·licitat en la demanda i allò concedit en sentència, basta mirar tal correlació per adonar-se de la falta de fonament del motiu.

En efecte, en la 'pètita' de la demanda, es postulava, entre altres pronuncies, que...' 5.- La entidad 'Soluciones Urbanas, S.A.' no es una adquirente tercero de buena fe respecto del trozo de finca adquirido', declarant la sentència d'instància, en perfecta correspondència i harmonia, que...' Soluciones Urbanas, S.A.' no està protegida pels beneficis que atorga la legislació hipotecària als tercers adquirents de bona fe envers la compravenda indicada en el número anterior, pel que fa a la part del terreny que procedeixi de la major cabuda declarada a l'expedient de domini...

També ha de claudicar, doncs, tal crítica jurídica.

QUART.- Motiu tercer, quart i sisé de la representació dels Srs. Héctor Inmaculada Santiago Trinidad Isabel Virginia i motiu segon, tercer i quart de 'Soluciones urbanas, S.A.'.

S'analitzen conjuntament en denunciar com a infringit els mateixos preceptes legals o per presentar, en definitiva, la mateixa problemàtica: legalitat i abast d'un expedient de domini i conseqüent protecció al tercer registral adquirent de la propietat objecte de tal expedient.

A).- Cal tenir present la següent realitat fàctica, producte del consens dels litigants o d'haver estat així declarada provada per la sentència combatuda, respecte a la qual no es formula cap denúncia per infracció de precepte valoratiu de la prova.

La sentència combatuda declara que ' ante este cúmulo de prueba llegamos a la misma conclusión de al fundamentada sentencia recurrida'... 'ya que realmente nos encontramos con unas escrituras en que tanto las de una parte como las de otras tienen como lindero el río, unas por la derecha y otras por la izquierda y en el lindero de los señores Héctor Inmaculada Santiago Trinidad Isabel Virginia existía en la orilla del río un cañar y no nos puede servir como lindero las cañas que existen en la actualidad,

Tal sentència de primera instància a la qual es remet l'Audiència provincial i que s'ha de qualificar de modèlica per la seva exhaustivitat i rigor, declara provat :

a).- El títol de domini de la part demandant, en significar que ' els documents aportats són plenamente suficients per acreditar aquest extrem, ja que els agents aporten l'historial registral de totes dues finques a través del corresponent certificat del registre de la propietat ( fols. 883 a 914), d'on resulta la regularitat ininterrompuda de la cadena transmissora de domini, que, per altra part, no ha estat contradita. El mateix certificats del Registre de la Propietat recull l'historial de les finques dels demandats'.

b).- La possessió de les finques per part dels demandants, que ...' es tracta d'un fet inqüestionat per les parts, que ha de quedar definitivament fixat i resulta, a més a més, de les escriptures públiques de compravenda i de la neteja del canyar que hi havia a la porció del terreny objecte de discussió...'

c).- L'alteració per part del demandats dels límits de les seves finques, mitjançant un expedient de major cabuda. Tals demandants ' són copropietaris, en les seves respectives quotes, de la finca registral nº NUM008 , que van adquirir el dia 8 de maig de 1956'...; finca 'integrada per dues porcions de terrenys diferents: la primera s'hi descriu com a parcel·la de terreny, apta per edificar, que mesura 998 metres quadrats i la segona es descriu com ' tot el canyar que segueix tot al llarg del riu Noguerola', de 726 metres quadrats. El seu confí oest o de ponent s'identifica com a sèquia i riu Noguerola'.

d).- El nucli i 'ratio' del plet, en declarar-se provat que ' resulta, però, que els germans Héctor Inmaculada van instar expedient de domini de major cabuda',i que ...'sense oposició, acaba amb interlocutòria per la qual s'estableix com a cabuda de la part del canyar 2. 668'7 metres quadrats, en lloc dels 762 metres quadrats abans esmenats ( fol. 648 a 650). 'El dia 30 de Juliol de 1996 els germans Héctor Inmaculada venen part d'aquesta major cabuda a la societat codemandada ' Solucions Inmobiliarias, S.A.' ( fol. 209 a 222).

e).- La perfecta identificació de les finques dels litigants i de la zona del conflicte, que ' es situa en aquella part de les mateixes que colindava amb l'antiga llera del riu Noguerola, com així mateix conclou el perit arquitecte al seu dictamen pericial ( fol. 945 a 1050), el qual, a més, realitza una tasca de caire històric aportant un pla parcel·lari de 1917, un altre de 1918, el pla d'ordenació urbana de Lleida de 1956 i un pla parcel·lari d'hisenda de 1970. En totes elles es dibuixa el riu Noguerola com a límit de les finques ara litigioses ( en els més antics envers les finques matrius de respectiva procedència), de forma que les situades a la ribera esquerra del riu mai s'estenen a la ribera dreta i les situades a la ribera dreta mai s'estenen a la ribera esquerra'. 'Aquesta faixa de terrenys és fàcilment identificable en el títol de propietat dels germans Héctor Inmaculada , de 8 de Maig de 1956, pel qual adquireixen la finca NUM008 .'

B).- Doncs bé, encara que els recurrents no combatin tal realitat de fet, sí argumenten:

a).- Que la sentència combatuda, en declarar la nul·litat del referit expedient de major cabuda, infringeix l'art. 201 de la Llei Hipotecària, ja que ' se cumplió con la totalidad de los requisitos formales exigidos legalmente, incluída la citación a todos los titulares de los previos colindantes', citació que només s'ha de fer als que apareixen com a titulars dels terrenys limítrofes, que no era el cas dels demandants, concloent-se, per tant, que la falta de citació no possibilitava la declaració de nul·litat de l'expedient ( motiu tercer del recurs dels Srs. Héctor Inmaculada Santiago Trinidad Isabel Virginia ), perquè que tal irregularitat, a tot estirar, ' constituiría un defecto que en última instancia podría provocar la anulabilidad del expediente, no siendo un defecte susceptible de determinar la nulidad absoluta' i que ' la acción de nulidad está prescrita y el expediente tramitado e inscrito deviene inatacable' ( motiu tercer del recurs de 'Soluciones Urbanas, S.A.'. )

a').- Tal crítica jurídica, però, no pot prosperar perquè, abstracció feta que la referida declaració de nul·litat de l'expedient de major cabuda no té com a única 'ratio' la falta de citació d'un colindant afectat, el cert és que un expedient de major cabuda ( arts. 201 de la Llei Hipotecaria y concordants del Reglament), persegueix, respecte a qualsevol finca inscrita, no tan la immatriculació d'una major superfície que abans no figurava al Registre, com ' la simple rectificación de la medida superficial de fincas ya inscritas en su totalidad ' (Resoluciones de la DGRN de 20 y 23 de noviembre de 1972, per totes), sent, doncs, la seva finalitat 'declarar justificado el exceso de cabida de una finca inscrita a nombre del solicitante' ( STS de 12 de març de 1948), cosa que comporta, doncs, que les finques ja estan determinades per la seva naturalesa y ubicació geogràfica, que és el que marca els llindars i, en conseqüència, l'excés o defecte de cabuda no equival a la configuració de una finca nova sinó a una simple rectificació mètrica de la cabuda continguda dins de tals llindars i és prou sabut -tema sobre el qual es tornarà- que la fe pública registral mai abasta qüestions de mesura de superfície d'una finca.

Per això, la Sala ha de compartir el que assenyala la sentència d'instància en el sentit que ' cal entendre que el que pretén la Llei és que siguin portats a l'expedient judicials els colindants reals'. Si a això s'afegeix que ' la inscripción en el Registro de la Propiedad no tiene carácter constitutivo para la adquisición del dominio de los excesos de cabida de las fincas inscritas' (S. del T.S. de 30-9-1992, per totes) queda palesa la claudicació d'aquesta censura jurídica, que persegueix, en definitiva, dotar a un expedient de major cabuda d'efectes possessius i dominicals per a res previst en els preceptes que els diuen infringits, havent-se d'afegir només, pel que fa a l'al·legada vulneració de l'art 1301 del C. Civil que, per una part, - i com es dedueix de l'absència de pronunciament en cap de les dues sentències de què es tracta- l'excepció de prescripció extintiva que ara addueix 'Soluciones Urbanas, S.A.' no fou oposada oportunament en la contestació a la demanda i és ben sabut que no hagués pogut estimar-se d'ofici, i, per altra part, que s'esdevé del tot equivocada la cita de l'art. 1301 del C.Civil, doncs aquest precepte es refereix a la prescripció de l'acció de nul·litat dels contractes, essent així que al present supòsit de fet esdevindria aplicable, arribat al cas i en tractar-se d'un termini per a l'exercici d'accions reals, no tal art. 1.301 C. Civil, sinó l'art 1963 del mateix Codi, el qual no ha estat ni tan sols invocat.

b).- censuren també els recurrents que, si bé un 'expediente de dominio no cierra indefinidamente la posibilidad de un juicio declarativo como el que ahora nos ocupa; cosa distinta es que se alegara la protección del tercer adquirente hipotecario actuante en una escritura posterior de compraventa, exigiéndose la protección registral sobre dicho título, que nada tiene que ver con la mayor cabida' , afegint-se que tal decisió 'conculca la jurisprudencia que establece el principio de irrevindicabilidad...frente al tercer adquirente de buena fe'.( recurs dels Srs. Héctor Inmaculada Santiago Trinidad Isabel Virginia , motiu quart i sisè); que 'la norma general que inspira el sistema registral es el de la plena efectividad de las inscripciones que se practiquen' i que ' una cosa es las consecuencias del declarativo posterior respecto a las partes directamente interesadas y otra muy distinta las consecuencias respecto al tercero hipotecario' ( motius segon i quart del recurs de 'Soluciones Urbanas, S.A.').

b').- Doncs bé, aquestes crítiques tampoc poden reeixir perquè :

1º).- A efectes d'identificació del terrenys litigiós, com, en general, de qualsevol parcel·la o tros de terra cal recordar amb la sentència del T.S. de 18-02-1987 que 'constante y uniforme doctrina de esta Sala tiene declarado que la identificación de una finca a efectos reivindicatorios implica un juicio comparativo encargado a la soberanía del Tribunal de instancia con carácter fáctico (Sentències de 29 de abril de 1958, 31 de gener i 2 de maig de 1963, i 7 d'Octubre de 1985)'. La S. del T.S. de 5-2-1999 afegí que ' la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cual sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza, que el predio reclamado es aquél al que se refieren los títulos y demás medios probatorios en los que el actor funde su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos'.

2º).-Tal tasca comparativa fou realitzada detalladament en l'acurada sentència d'instància, que, després d' analitzar tot el conjunt probatori, especialment la prova pericial, arriba a una total identificació de la zona litigiosa, declarant, entre mols altres pronunciaments, que ' cal concloure que la franja de terreny que va des de l'actual carrer DIRECCION000 fins el marge dret de l'antiga llera del riu Noguerola és propietat dels demandants'; judici de valor que és fruit d'una apreciació probatòria que de cap manera pot qualificar-se d'arbitrària, absurda o irraonable; faixa de terreny, que a més a més de ser de la titularitat dels demandats, n'ostentaven també la seva possessió segons resulta de ' la neteja del canyar que hi havia a la porció de terreny objecte de discussió, segons queda acreditat a l'acta notarial aixecada i la manifestació efectuada pel responsable de l'empresa que va realitzar aquesta tasca'.

3º).- També s'ha de ponderar que segons ensenya el T.S. ( S de 24-4-1991, per totes) ...' El registro de la Propiedad carece de una base fáctica fehaciente, ya que reposa sobre simples declaracioens de los otorgantes y por ello caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales o físicos, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que, por tanto, la institución responda de los datos y circunstancias de puro hecho, ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de la finca, como son los referentes a la superficie' (S. del T.S. de 1-7-1995) de tal manera que ' la inscripción en el Registro de la Propiedad no tiene carácter constitutivo para la adquisición del dominio de los excesos de cabida' (S. del T.S. de 24-5-1973).

CINQUÈ.- Motiu setè del recurs dels Srs. Héctor Inmaculada Santiago Trinidad Isabel Virginia i primer del recurs de 'Soluciones Urbanas, S.A.'.

Tracta la comuna crítica jurídica d'ambdós recurrents del concepte de 'bona fe' a que al·ludeix l'art. 34 de la Llei Hipotecària.

Més concretament, es raona que...' la ausencia de buena fe debe ser probada de modo pleno, cumplido y manifiesto que no deje lugar a dudas. Se exige una explícita declaración motivada de la mala fe, declaración que no ha existido en las sentencias del procedimiento' ( recurs dels Srs. Héctor Inmaculada Santiago Trinidad Isabel Virginia ) i que 'es lógico que el tercero de buena fe quede protegido por la inscripción que proclama el derecho que se contiene en el expediente de mayor cabida, que no es otro que el de declarar frente a terceros que el titular registral tiene la facultad legal para transmitir el propio derecho que, reconocido judicialmente, ha sido objeto de su inscripción'. ( recurs de Soluciones Urbanas, S.A.')

Tals censures jurídiques no poden reeixir pel següent:

a).- És cert que el principi ' nemo plus iuris transfert quam habet' o, en definitiva, el de que ningú no pot transferir allò que no té, pot decaure davant casos en què, pel joc d'un altre principi, com és el de publicitat registral, el legislador ha subordinat la realitat a l'apariència, o, el que és el mateix, l'element extraregistral al tabular, sacrificant fins i tot la justícia concreta del cas en l'ara de la seguretat jurídica.

Premissa ineludible per assolir tal protecció registral és la bona fe; concepte que no es correspon amb la noció del dret civil pur , sinó que, en l'àmbit hipotecari, implica, fonamentalment, desconeixement pel tercer adquirent d'alguna realitat extraregistral aliena als continguts tabulars.

Ara bé ' como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2001 si bien el requisito de la buena fe se presume, debe tenerse en cuenta que no solo significa el desconocimiento total de una situación, sino también la posibilidad de conocer la exactitud.... Resulta evidente que habiendo otorgado escritura a los terceros aquí protegidos quien no gozaba del dominio para transmitir, se produce una carencia absoluta de objeto que invalida la segunda transmisión. La misma sentencia continúa indicando que lo que proclama la sentencia señalada es que para el surgimiento de la figura del tercero hipotecario, conforme a los requisitos que exige el artículo 34, el acto adquisitivo del tercer adquirente ha de ser necesariamente válido, pues dicho precepto solo protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio. (S. del T.S. de 8-3-2001, per totes).

b).- Aquest Tribunal ha examinat, respecte al factor 'cabuda' de les finques la Jurisprudència registral existent des de la important modificació hipotecaria del 1946. Més en concret, les sentències de 20-10-1949, 12-10-1951, 21-3-1953, 16-2-1955, 16-11-1960, 20-2-1962, 30-6-1964, 18-3-1967, 29-4-1967, 16-4-1968, 11-2-1971, 2-5-1974, 28-6-1975, 29-4-1977, 31-5-1977, 30-6- 1978, 10-12-1986, 13-11-1987, 8-2-1989, 3-6-1989, 1-10-1991, 25-10-1991, 6-7-1992, 14-11-1994, 1-7-1995, 7-2-1998, 5-2-1999, 31-12-1999 i 27-3-2001. Tanmateix, s'ha examinat la sentència del T.S.J.Navarra de 19-4-1994.

Del seu estudi se'n pot treure la conclusió que, pràcticament per unanimitat,- fins i tot es podria qualificar per rara unanimitat- la jurisprudència nega, en l'àmbit del principi de la fe pública registral, que es garanteixi al tercer una determinada configuració de la finca. També la més autoritzada doctrina insisteix en indicar que el Registre de la Propietat espanyol té per objecte l'immoble ( art. 1 de la Llei Hipotecària), o sigui, les finques i no les seves cabudes; que, per tant, la cabuda no és la finca, sinó una simple dada descriptiva i que, com a tal, no constitueix l' objecte de publicitat registral. Tal doctrina recorda que el Registre de la Propietat espanyol funcionà històricament sense exigir l'expressió de les cabudes de la finca i, si bé avui dia s'exigeix, com s'esdevé amb altres dades d'identificació, la cabuda no és objecte de la publicitat registral, ni a efectes del principi de fe pública registral, ni del principi de legitimació. S'afegeix que en legislacions en les quals existeix un sistema precís i exacte de delimitació de les finques, com és el cas alemany, l'esment de la cabuda tampoc resulta essencial, perquè preval sobre ella la que té la finca en la realitat extragistral, conforme a la delimitació cartogràfica. Per això, es diu que 'seria absurdo que en un Registro como el español, en que las fincas están delimitadas con menor precisión, que intentáramos suplir sus carencias convirtiendo a la cabida en objeto de la publicidad registral'.

c).- En aquesta mateixa línia, ensenya també la Jurisprudència que la presumpció de l'art. 38 de la Llei Hipotecària queda destruïda, 'cuando a través de un juicio contradictorio se demuestra, que los asientos registrales en cuanto reflejan linderos, cabidas, etc., no coinciden con la realidad física, cual resulta de los hechos que reputa probados la sentencia recurrida, sin que la inscripción tenga en nuestro derecho carácter constitutivo...',

d).- Pel demés, el judici de valor, tant el de l'existència de bona fe, en el sentit hipotecari esmentat, com el referit a la concordança entre el Registre i la realitat extraregistral són 'quaestio facti' sotmeses a la sobirana apreciació dels Tribunals d'Instància (S.s. de 4 i 11 de Novembre de 1994 i 7 de Maig de 1995), que, en el cas, han arribat a conclusions que de cap manera poden considerar-se absurdes, arbitràries o irraonables.

Tot el que mena, doncs, a la claudicació d'aquests motius de recurs.

SISÈ.- Motiu cinquè del recurs dels Srs. Héctor Inmaculada Santiago Trinidad Isabel Virginia .

Es diu que la sentència combatuda infringeix els arts. 1957 i 1959 del Codi Civil, així com l'art. 342 de la Compilació ' por cuanto fue expresamente alegada la propiedad y posesión mantenidas initerrumpidamente en el tiempo por parte de los recurrentes'; afegint-se que els Srs. Héctor Inmaculada Santiago Trinidad Isabel Virginia han actuat com a propietaris i posseïdors del tros de terreny discutit, com ho demostren les proves practicades, censurant que la sentència combatuda ' confiere todo el valor a una sola actuación de los actores' i que ' el argumento de que habían sido requeridos por el Ayuntamiento para llevara a cabo la limpieza de su solar carece también de fuerza alguna, pues esta parte probó que recibió igual requerimiento' ( Doc. nºº 10 de la demanda).

El motiu ha de claudicar perquè:

a).- El recurrent s'endinsa altra vegada en el terreny de l'apreciació probatòria, sense efectuar cap denuncia d'infracció de precepte valoratiu de la prova. Amb tal actitud, oblida, doncs, la naturalesa extraordinària del present recurs, que està molt lluny de configurar una tercera instància i també que no pot la part substituir, amb el seu interessat criteri i invocant una pretesa superioritat, per raons quantitatives, de la prova que li és favorable, substituir la ponderació probatòria, sempre més objectiva, de l'òrgan judicial.

b).- Malament pot invocar el recurrent cap mena d'usucapió si prèviament no acredita una possessió exclusiva i en concepte d'amo del tros de terra que vol usucapir, ( en el cas, la franja litigiosa). I al respecte, la sentència declara provat que ' pel que fa a la possessió de les finques dels demandants, es tracta d' un fet inqüestionat per les parts, que ha de quedar definitivament fixat i resulta, a més, de les escriptures públiques de compravenda i de la neteja del canyar que hi havia en la porció del terrenys objecte de discussió, segons queda acreditat a l'acte notarial aixecada i la manifestació efectuada pel responsable de l'empresa que va realitzar aquesta tasca'.

c).- En definitiva, 'Los actores se encuentran en posesión de los terrenos discutidos... sin que los demandados hayan acreditado la posesión exclusiva como base de la pretendida usucapión que invocan (S. del T.S. de 22-10-1987, per totes).

El que condueix, doncs, a que el present recurs hagi de decaure.

SETÈ: Tal desestimació total comporta, d'acord amb l'art. 1715.2 L.E.C la imposició de les costes d'aquesta alçada a ambdues parts recurrents en iguals termes.

ATESOS: Els preceptes legals esmentats i altres d'aplicació,

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, DECIDEIX: que DESESTIMAVA els recursos de cassació interposats per la representació de la Sra. Inmaculada , Virginia , Isabel , Trinidad i el Sr. Santiago i per la representació de ' SOLUCIONES URBANAS, S.A.'' contra

la sentència dictada per l'Audiència Provincial de Lleida (Secció 2ª) de 1 de Juliol de 1999, en el Rotlle d'apel·lació nº 124/99, derivat del Judici de Menor Quantia nº 240/98 del Jutjat de Primera Instància nº 5 de LLeida, amb imposició de les costes d'aquesta alçada, per meitats, a les parts recurrents amb pèrdua del dipòsit constituït.

Així per aquesta la nostra Sentència, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. Aquesta sentència ha estat llegida, signada i publlicada el mateix dia de la seva data, pel magistrat d'aquesta Sala Il.lm. Sr Ponç Feliu i Llansa, nomenat ponent d'aquestes actuacions. En dono fe.