Sentencia Civil Nº 33/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 249/2005 de 19 de Enero de 2006

Encabezamiento

SECCIÓN DECIMOCTAVA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

ROLLO Nº 249/2005

JUICIO DE SEPARACIÓN CONYUGAL Nº 628/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Núm. 33/06

Ilmos.Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de enero de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de separación conyugal, nº 628/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers , a instancia de DON Carlos José representado por la Procuradora DOÑA ROSA Mª CARRERAS CANO y dirigido por el Letrado DON FÉLIZ SOLÉ RODRÍGUEZ, contra DOÑA Olga incomparecida en esta alzada, y con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de noviembre de 2004 , por el Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Carlos José contra Olga , debo acordar y acuerdo :

1º. La separación de los cónyuges y la revocación de los consentimiento y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro.

2º.La guarda y custodia del hijo menor Bernardo se atribuye a la madre, Olga , ostentando ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad.

3º. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Cardedeu al Hijo menor y al progenitor bajo cuya guarda y custodia quede.

4º. Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas, en defecto de acuerdo : fines de semana alternos, comenzando los viernes a la salida del colegio y debiendo reinegrearlo en el domicilio familiar los domingos a las 20.00 horas, extendiéndose ente régimen de visitas tanto a los puentes escolares inmediatamente anteriores como posteriores a dicho fin de semana, recogiendo al menor el último día lectivo a la salida del colegio y reintegrándolo en le domicilio materno a las 20.00 horas del último día festivo.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, se atribuye al padre la mitad de las mismas, según el calendario escolar oficial, correspondido al padre la primera mitad en los años pares, y la segunda mitad en los años impares. Todo ello debe entenderse sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las pares.

5º.- Carlos José deberá abonar a su hijo Bernardo , en concepto de alimentos, la cantidad de 250 auros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe Olga . Dentro de esta cantidad se incluyen los gastos de pediatra privado.

dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

6º. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios del hijo menor ( aquellos gastos imprevisibles que genere el jijo y que reúnan uno de estas dos condiciones : o bien ser consentidos por el progenitor no custodio en cuanto a su pago por mitad, o bien, que sean necesarios. Además de los gastos previsibles que reúnan las condiciones enunciadas, también forman parte de los gastos extraordinarios aquellos gastos médicos que, previsibles o no, no resulten cubiertos por la Seguridad Social) que en su caso de discrepancia será resuelto por la autoridad judicial.

7º. Carlos José y Olga pagarán pro mitad las mensualidades del crédito hipotecario que grava la vivienda conyugal y familiar de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM003 de Cardedeu . Igualmente, abonarán por mitad los gastos que se deriven de la propiedad de dicho inmueble ( IBI, comunidad de propietarios y cuales quiera otros derivados de la "propiedad" del inmueble).

8º. Carlos José deberá abonar a Olga , en concepto de pensión compensatoria, durante TRES AÑOS, la cantidad de 60 euros mensuales, poagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe Olga .

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

9º. No ha lugar a emitir especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona que, en su caso, deberá ser preparado ante este mismo juzgado en la plazo de los cinco días siguientes a su notificación.

Inscríbase el uso de la vivienda familiar en el Registro de la Propiedad, de conformidad con lo dispuesto en el 83.3 d CF .

Firme que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, con archivo del original en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandada, del que se dio traslado a las otras partes en litigio, presentando el apelado y el Ministerio Fiscal escrito de oposición al mismo, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones, se designó Ponente y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de enero de 2006.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. ENRIC ANGLADA FORS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia se alza, a través del presente recurso de apelación, la madre demandante, aduciendo como concretos motivos del mismo: a) la restricción del régimen de visitas padre-hijo establecido por el Juez "a quo", con fundamento en el extenso horario laboral del progenitor no custodio; b) el aumento de la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo común del matrimonio de los litigantes a cargo de su padre, por reputarla insuficiente; y c) el incremento del "quantum" de la pensión compensatoria señalada a su favor, por considerarlo asimismo escaso, así como la dejación sin efecto del límite temporal fijado por el Juzgador de Instancia. El padre demandado y el Ministerio Fiscal, en su condición de apelados, solicitan la ratificación de todas las medidas de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Planteada así la cuestión litigiosa en esta alzada, es de señalar en primer término y por lo que respecta a la pretendida restricción del régimen de comunicación y contacto padre-hijo, que el Tribunal, al igual que el Ministerio Público, estima que no existe inconveniente alguno para la realización del régimen de visitas fijado en la sentencia recurrida, máxime cuando el padre del menor, aunque trabaje algunos sábados por la mañana, libra la mayoría de los viernes, por lo que se considera procedente mantener aquél en los términos establecidos en la resolución de instancia, sin acordar restricción alguna, toda vez que la experiencia demuestra que cuanto más profunda sea la relación del progenitor no custodio con su hijo, mayor será la contribución a que éste, no sólo no pierda, sino que acreciente el cariño hacia aquél; sin poder obviar, ni ignorar, de una parte, que el régimen de visitas no es exclusivamente el derecho del menor a relacionarse con el progenitor no custodio, sino que se extiende a todo su ámbito familiar, por tanto las personas que convivan o se encuentren con el menor durante las estancias de éste con aquél, no compete para nada al otro progenitor, en tanto no se produzcan incumplimientos graves de los deberes de custodia, y, de otra, que la propia madre de Bernardo ha manifestado precisamente, en el acto de la vista, que las visitas del padre con su hijo vienen cumpliéndose con normalidad; todo lo que comporta, en definitiva y sin necesidad de mayores consideraciones, la ratificación de la mentada resolución en tal particular, por reputarse el régimen acordado por el Juez "a quo" realmente beneficioso para el menor, cuyo interés prioritario siempre debe prevalecer -pº del "favor filii"-.

TERCERO.- En orden al "quantum" de la pensión alimenticia del hijo común del matrimonio de los litigantes, Erik, es de reseñar, conforme a la tesis de la recurrente, que el Tribunal considera insuficiente el fijado en la sentencia apelada, atendida a la regla de proporcionalidad establecida en los artículos 267, 1. del Codi de Família y 146 del Código Civil , y en concreto a las necesidades del alimentista, en función de la capacidad económica del alimentante, quien, como indica correctamente el Juzgador de Instancia, percibe por su trabajo unos 1.265 ¿ al mes, más las correspondientes pagas extraordinarias. Por ello, partiendo de, una parte, que la madre sólo cobra unos 200 ¿ al mes haciendo trabajos de limpieza, y que además contribuye con su dedicación personal y con el cuidado diario del referido hijo -de 6 años de edad en la actualidad (folio 7)-, y, de otra, que el deber de prestar alimentos a los hijos -sustento, habitación, vestido, asistencia médica y gastos de educación y formación ( Arts. 259 del Codi de Família y 142 del Código Civil )-, deviene prioritario respecto de cualquier otra obligación asumida o que pueda llegar a contraer el progenitor no custodio, la Sala considera que debe, efectivamente, incrementarse la cuantía de la pensión alimenticia de dicho hijo a la cantidad de 300 ¿ mensuales, al estimarse tal cantidad más equitativa, ponderada y ajustada a la regla de proporcionalidad al principio aludida, y ello con efectos desde la sentencia de instancia, pues no puede desconocerse que por la apelación, un nuevo órgano jurisdiccional, distinto y superior del primero, con idéntico poder y amplitud de conocimiento que éste, adquiere competencia para volver a conocer las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes, esto es, se juzga de nuevo pero sobre idéntica solicitud, lo que evidencia que la finalidad propia y primordial de la apelación es, por tanto, meramente revisora de lo acordado por el órgano "a quo", y, de ahí que, en caso de revocación de la resolución impugnada, como sucede en el supuesto objeto de examen, la declaración realizada surte sus efectos desde la fecha de aquélla, lo que determina, por ende, la estimación de la pretensión de aumento de la suma destinada al hijo común del matrimonio de los litigantes.

CUARTO.- Finalmente en cuanto a la medida relativa a la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa, es de constatar que, en el caso objeto de estudio, no ofrece duda su procedencia, cual concluye certeramente el Juez "a quo", pues efectivamente se ha producido un desequilibrio económico en la posición de la mujer en relación con la del marido, que implica un empeoramiento en la situación que tenía aquélla constante matrimonio, conforme a lo dispuesto en los artículos 84 del Codi de Familia y 97 del Código Civil y circunstancias mencionadas en los mismos, y singularmente la dedicación al hogar y al cuidado del marido y del hijo del matrimonio por parte de la esposa y los medios económicos del esposo -ya indicados en la precedente fundamentación jurídica-, así como las respectivas necesidades de uno y otro cónyuge, por lo que se estima adecuado y pertinente su fijación y en la cuantía señalada por el Juez, que se estima realmente justa y adecuada a la concreta situación económica de los consortes en litigio, pues debe tenerse en cuenta que el marido ya viene gravado con el pago de la pensión alimenticia a favor del hijo del matrimonio -que, cual antes se ha apuntado, es prioritaria frente a cualquier otra obligación-, lo que imposibilita conceder mayor suma a la esposa, pues no puede olvidarse que el artículo 84, 2. a) del Codi de Família establece que para la fijación de pensión compensatoria, se ha de tener en cuenta la situación económica resultante para los cónyuges y las perspectivas económicas previsibles para uno y otro, lo que determina, sin necesidad de mayor argumentación, la ratificación de la cuantía de tal pensión fijada a favor de la mujer en la resolución apelada, y, en consecuencia, la desestimación en este extremo de su pretensión revocatoria. De otra parte, el Tribunal, en función del tiempo de duración de la convivencia matrimonial -escasamente 6 años- y de la edad de aquélla -36 años-, estima asimismo adecuado, al igual que el Juzgador de Instancia, temporalizar la vigencia de su derecho a percibir pensión compensatoria, pues tal derecho, como ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en anteriores resoluciones, entre otras, en sentencias de 26 de mayo, 9 de julio y 24 de noviembre de 1998, 9 y 22 de febrero, 16 de abril, 2 de julio, 21 de septiembre, 25 de octubre y 15 de noviembre de 1999 y 24 de enero, 7 de febrero, 6 y 13 de marzo, 8, 11 y 15 de mayo, 5 y 13 de junio, 18 de septiembre y 4 y 5 de diciembre de 2000 y 2 y 22 de marzo y 9 de octubre de 2001, y 18 y 25 de febrero y 20 de mayo, 1 y 31 de julio y 31 de diciembre de 2002, 30 de abril, 8 de mayo, 20 de octubre y 9 de diciembre de 2003, 5 de febrero, 12 y 30 de marzo y 30 de diciembre de 2004 y 12 de enero, 16 de junio y 1 de diciembre de 2005 , no puede ni debe considerarse en determinados casos, como el que aquí nos ocupa, como un derecho absoluto, ni vitalicio, sino, por el contrario, como relativo y circunstancial y especialmente limitado en cuanto al tiempo, pues su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades -singularmente laborales y económicas- a las que habría tenido de no haber mediado tal vínculo matrimonial, y así resulta también "a contrario sensu" del artículo 86, letra d), del Codi de Família , aceptándose por el Tribunal el límite temporal de 3 años acordado por el Juez "a quo" -a computar, por tanto, desde la fecha de la resolución de instancia-, como reajuste necesario conforme a la realidad de los hechos, toda vez que durante este período de tiempo la esposa ya con el hijo del matrimonio en distinta etapa escolar a la del momento de la ruptura, tendrá oportunidad de prepararse y conseguir, en su caso, la formación mínima necesaria para incorporarse de lleno al mundo laboral, en el que ya había estado inmersa antes de contraer matrimonio, lo que determina, por ende, que deba desestimarse también la solicitud de la esposa de que se deje sin efecto la temporalización de la pensión compensatoria fijada a su favor.

QUINTO.- Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto, procede revocar la sentencia recurrida en el sentido explicitado en la tercera fundamentación jurídica, confirmándola en todos sus restantes efectos y pronunciamientos; y ello, por tanto, sin hacer una especial declaración acerca de las costas causadas en esta alzada - Art. 398, 2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil -

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Olga , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº Tres de Granollers, en fecha veintiuno de noviembre de dos mil cuatro , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mentada resolución en el exclusivo sentido de aumentar la medida relativa al "quantum" de la pensión alimenticia del hijo común del matrimonio de los litigantes, Bernardo , a cargo de su padre D. Carlos José , a la suma de TRESCIENTOS EUROS (300 ¿) MENSUALES; con efectos desde la fecha de la sentencia impugnada.

CONFIRMÁNDOSE la resolución de instancia en todos sus restantes pronunciamientos y efectos.

Todo ello, sin hacer imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes litigantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. DOY FE.