Sentencia Civil Nº 33/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 837/2006 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00033/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 837/06

Asunto: ORDINARIO 543/04

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.33

En Pontevedra a dieciocho de enero de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 543/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 837/06, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Carlos José , representado por el procurador D. MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS y asistido por el Letrado D. VICENTE SOBRINO ÁLVAREZ, Dª Marcelina , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Rodolfo , DÑA Sonia , DÑA Alejandra , D. Francisco , no personados en esta alzada, sobre declarativa de dominio, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, con fecha 5 julio 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO EN PARTE la demanda deducida por el Procurador D. José B. Varela García-Ramos, en nombre y representación de D. Carlos José y Dña Marcelina , frente a D. Rodolfo , Dña Sonia , Dña Alejandra y D. Francisco , y en consecuencia DECLARO que la finca "COSTA", monte en la parroquia de Oleiros, descrito en la demanda es propiedad de D. Carlos José y Dña Marcelina y CONDENO a los demandados a estar y pasar por esta declaración debiendo retirar el palomar colocado en la citada finca. DESESTIMO la demanda en lo demás y sin hacer expresa imposición de las costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos José , Dña Marcelina se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Carlos José se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 543/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas en los que respecta a la acción declarativa de propiedad de una finca denominada "Lugar de Costa" que se adjudicó en virtud de partición extrajudicial con su madre y hermanos respecto del haber hereditario de ambos. En relación a lo anterior peticiona que se declare medianero el muro divisorio que delimita su propiedad respecto de la del demandado, su hermano, quien ha de retirar todo lo que ha depositado sobre el mismo.

A esta pretensión se opone D. Rodolfo aduciendo que la finca "Lugar de Costa" de una superficie de 20,58 áreas, que formaba una unidad física antes de adjudicarse en partición extrajudicial de bienes una parte al demandante (la mitad Norte) y otra al demandado (la mitad Sur) estaba formada inicialmente por la agrupación de dos fincas, una de ellas adquirida por el padre de ambos el 27 de agosto de 1955 en estado de casado y otra pertenece a su madre Dª Modesta por herencia de sus padres. Viviendo la madre el actor sólo tiene una expectativa de derechos sobre tales bienes.

SEGUNDO.- Tiene razón el apelante cuando afirma que la acción ejercitada en el caso es claramente "declarativa" de dominio, que no reivindicatoria, pero no la tiene cuando afirma que la resolución recurrida la califica de tal, sino que claramente entiende que el actor peticiona la declaración de propiedad de la finca denominada "Lugar de Costa". Ahora bien tanto en un caso como en el otro, la acción que nace del Art. 348 del C. Civil deban acreditarse para la viabilidad de la misma la concurrencia de tres elementos: 1) el justo título, en su sentido material de causa adquisitiva del derecho, independientemente del instrumento en que se materialice y, por tanto, en los términos del art.609 y 1095 del Código Civil . Constituye el hecho legitimador de la pretensión declarativa; 2) la identificación de la cosa, es decir, la realidad topográfica o física respecto de la que se pretende la titularidad, de modo que el T. Supremo viene proclamando que "la identificación que le imponen consiste en fijar, con precisión y exactitud, la situación, cabida y linderos de la finca, y, además que es aquél sobre el que se refieren los documentos y medios de prueba en que el actor funda su pretensión (STS 15-7-74, 30-11-88, 9-7-91 etc). Ahora bien, la descripción de la cosa condiciona la estimación de la pretensión, en función de la incertidumbre real que se aprecie, siendo rechazables las incertidumbres excesivamente formalistas, que hagan depender el resultado del litigio del cumplimiento de meros requisitos rituarios, con olvido de lo dispuesto en el Art.24.1 de la Constitución y 11.3 de la LOPJ.

TERCERO.- Acierta plenamente la Juzgadora a quo cuando analiza la cuestión sometida a su consideración y también en esta alzada, desde la perspectiva del justo título, esto es, la causa adquisitiva del derecho que el Sr. Rosendo sitúa en el título sucesorio, mortis causa de su padre y el posterior documento particional con su madre y hermanos de 1986. Como quiera que no se ha demostrado que el predio litigioso en cuestión se hallase integrado en el haber hereditario de D. Rosendo , desestima la pretensión actora. Entendemos que lo hace la juzgadora a quo con pleno acierto.

También compartimos la tesis del apelante en el sentido de que rechazada esta pretensión de titularidad, queda implícitamente rechazada la del muro divisorio de ambos predios pretendidamente medianero.

Pues bien, determina claramente el Art. 609 del C. Civil , cuáles son los modos de adquirir la propiedad, entre ellos la sucesión "mortis causa", ello implica como premisa previa un fallecimiento - en el caso de D. Rosendo , padre de los litigantes - y en segundo lugar, que la jurisprudencia aplicable al caso no es otra que la muy atinadamente aplicada por el tribunal de instancia, a cuyo tenor la partición por sí sola no es título bastante para acreditar el dominio si no va acompañada de una cumplida prueba de que el bien adjudicado al heredero correspondía efectivamente a su causante.

Habrá de examinarse si concurren los requisitos necesarios que en nuestro Derecho deben darse para adquirir la propiedad en los términos del Art. 609 en relación a los Art. 657 y 658 del C. Civil . La STS de 9 de mayo de 1997 expone que " El derecho de propiedad de la demandante se basa en su adquisición hereditaria. Ciertamente, es reiterada la doctrina jurisprudencial que mantiene que el simple título de heredero no es suficiente para ejercitar la acción reivindicatoria o la declarativa de dominio, como alega el recurrente en casación en el motivo tercero. Pero ello no se aplica en términos absolutos: así, la S 16 febrero 1987 dice: en la hipótesis de heredero único huelga la partición hereditaria en cuanto el testamento es, por sí sólo, título traslativo del dominio de los bienes relictos al confundirse en tal supuesto el derecho abstracto sobre el conjunto patrimonial con el derecho concreto sobre cada uno de los bienes". En este sentido, es reiterada jurisprudencia del Tribunal Suprema la que señala, por ejemplo en sentencia de 3 de febrero de 1982 , que para acreditar su dominio no le basta al heredero adjudicatario con basarse en la partición, sino que es precisa la cumplida prueba de que pertenecía al causante el bien adjudicado cuya reivindicación postula -SS 17 mayo 1956, 2 febrero y 6 julio 1959, 31 enero 1963, 15 febrero 1968 y 25 marzo 1975 entre otras-, o dicho en palabras de la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 16 de mayo de 2000 , el título universal de herencia es insuficiente por sí solo para reivindicar fincas determinadas si no se prueba que forman parte de la herencia (SSTS 11-5-87, 3-6-89, 5-11-92 y 29-6-96 ). Especialmente expresiva al respecto es la de 3 de febrero de 1982, que condicionó la atribución del dominio a que el derecho estuviera verdaderamente contenido en el caudal relicto, "pues mal podría operarse el fenómeno sucesorio cuando el bien concreto no forma parte del acervo transmitido"; en tanto otra sentencia mucho más reciente aplica la misma doctrina precisamente para rebatir una supuesta adquisición del demandante como sucesor de su abuelo -en el caso- (sentencia de 16 de mayo de 2000 y ratificada por la de 10 de mayo de 2001 .

Partiendo de estas consideraciones es cómo habrá de examinarse la prueba practicada en autos:

a) D. Rosendo , casado con Dª Sandra , falleció el día 3 de septiembre de 1977 intestado, y dejó -según se dice en la demanda- de esta unión 4 hijos, Carlos José (actor), Rodolfo (demandado y viudo desde 2004), Pedro Enrique y Dolores . No se ha realizado declaración de herederos.

b) D. Carlos José se presenta en la demanda como "dueño" por adjudicación de la parte correspondiente en la herencia de su finado padre de la siguiente finca: "Lugar da Costa, de 10,29 áreas, lindante con la finca descrita anteriormente. Linda N. Dolores y, en parte, más de la herencia; S., Rodolfo ; E., camino público; y O., la referida finca descrita anteriormente.

Añade: " Al ser distribuidos los bienes hereditarios de don Rosendo -padre del actor- entre sus hijos, se acordó dividir dicha descrita finca a partes iguales entre los hijos don Carlos José y don Rodolfo , correspondiendo a don Carlos José la mitad Norte, de 10, 29 áreas y a don Francisco la mitad Sur, de 10, 29 áreas.

Se acompaña documento particional, de fecha 29 de agosto de 1986, figurando en el apartado 2, del inventario, dicha total finca. En el apartado II, de adjudicaciones, figura el cupo de don Carlos José , y bajo el núm.1 consta la mitad Norte de la finca núm. 2 del inventario. Y en el apartado III, y bajo el núm.1, consta la mitad Sur de la finca nú2 del inventario, que mide 10,29 áreas.

c) En el documento particional de 29 de agosto de 1986 comparecen Dª Sandra , madre de los litigantes, y sus hijos Carlos José , Dolores , Francisco y Pedro Enrique , "al objeto de efectuar la partición de los bienes pertenecientes a la disponente y los que ésta viene poseyendo de su citado esposo don Rosendo ...La disponente doña Sandra otorgará testamento ratificando esta partición."

Esto es se parten todos los bienes, los privativos de cada cónyuge, y los gananciales pero sin calificar su naturaleza de unos y otros. Asi se inventaría la finca litigiosa "Lugar da Costa".

d) La finca litigiosa, según se prueba documentalmente por D. Rodolfo , pertenecía en una parte al patrimonio ganancial por compra a D. Luis Enrique el 27 de agosto de 1955 y otra parte ES privativa de Dª Sandra por herencia de sus padres (f. 136 y ss). No figura en el haber privativo de D. Rosendo cuyo cupo se aportó con la contestación a la demanda (f. 123 y ss).

CUARTO.- Son dos los obstáculos los que impiden la estimación de la demanda, uno puede obviarse pero el segundo no, a saber:

a) La inexistencia de declaración de herederos de D. Rosendo , fallecido en 1977 a favor de los que se presentan como tales, D. Carlos José , D. Rodolfo , Dª Dolores y D. Pedro Enrique , para lo que no es excusa -como parece afirmarse en la demanda- que el demandado sea viudo desde 2004 en relación a la obtención de partidas de nacimiento de sus hijas, sobrinas del actor, pues no existiendo testamento no se comprende qué llamamiento tienen las nietas a la herencia del abuelo viviendo su padre a la fecha de fallecimiento de aquel, por más que su madre (nuera de causante) también haya fallecido.

Ello no obstante, no cuestionándose por el demandado la condición de heredero del actor desaparece el óbice en cuanto a este pleito se refiere, sin perjuicio de los derechos que otros eventuales herederos de D. Rodolfo pudieran ostentar.

b) La circunstancia de que Dª Sandra , la madre de los actores y cotitular con la sociedad de gananciales de la finca litigiosa, ha hecho la partición intervivos de sus bienes al amparo del Art. 1056 del C. Civil partiendo de la validez de la particiones que se apoyen en un testamento con independencia de que éste se haya otorgado antes o después del acto particional pero que en el caso de autos no se puede determinar porque Dª Sandra , todavía vive.

Como hemos dicho en nuestra Ss de 20 de septiembre de 2006 "aunque el art. 1056 CC autoriza al testador a realizar la partición de sus bienes de dos modos distintos, por acto entre vivos o por última voluntad, en la medida que tanto en uno como en otro caso implica siempre un acto de última voluntad (téngase en cuenta que el precepto no se remite, respecto a la primera de estas modalidades, al régimen específico de las donaciones "inter vivos", ni permite entender que ese acto entre vivos a que el texto legal se refiere, suponga un puro acto de esa naturaleza, ya que, en una técnica rigurosa, para discriminar los actos "inter vivos" de los actos "mortis causa" hay que atender a su finalidad y al tiempo en que el acto o negocio ha de producir su efecto típico o definitivo, de tal modo que serán negocios "mortis causa" los destinados a regular las relaciones jurídicas después de la muerte del sujeto del negocio o de uno de los sujetos, y sobre esta base, la división del patrimonio hereditario es fundamentalmente un acto "mortis causa", que tiene clara finalidad sucesoria, como lo confirma el propio artículo al poner en todo caso como límite a la eficacia de la partición hecha por el testador el de no perjudicar a la legítima de los herederos forzosos, siquiera se permita que este acto "mortis causa" vaya ligado por una especie de yuxtaposición de elementos a una declaración de voluntad emitida dentro del molde propio de los actos "inter vivos", sin perder por ello su naturaleza ni dar al negocio particional -complejo en cuanto a sus elementos integrantes, mas no en cuanto a su naturaleza sustancial- carácter mixto), la jurisprudencia ha declarado que esa facultad que concede el art. 1056 CC supone y requiere un testamento previo o ulterior en el que se disponga o se exprese el deseo de atemperarse a las normas de la Ley en el caso de sucesión intestada (SSTS 13 junio 1903, 6 marzo 1917, 6 marzo 1945 y 28 junio 1961 )."

En efecto, la partición hecha por el testador, aunque en vida, no atribuye a los herederos la propiedad de los bienes adjudicados a cada uno de ellos, porque no se puede adquirir por causa de muerte de una persona viva, y porque tampoco se puede privar a nadie, por más que realice actos de partición en vida, de la facultad de otorgar nuevo testamento en el que se contengan disposiciones de última voluntad que puedan afectar a tales actos de partición.

La cuestión todavía se complica más si es que a la vista de la partición en cuestión, una vez acreditado que el fundo "Lugar da Costa" pertenecía en cotitularidad a la sociedad de gananciales que formaban los padres de los litigantes y la madre, Dª Sandra , no habiéndose liquidado la sociedad de gananciales, se desconoce qué porción de la misma se adjudica a D. Rodolfo y cuál a Dª Sandra en la porción ganancial, restando asimismo por determinar la porción que a esta última pertenece privativamente. Sólo en este caso cabría entender que perteneciendo a Dª Rodolfo la parte Norte de la finca que ahora reclama el actor en su integridad, podría soslayarse la dificultad de la ineficacia de la partición realizada con Dª Sandra , que vive, y cuya viabilidad queda supeditada al fallecimiento de la misma y otorgamiento de testamento en el mismo sentido.

Cualquier disquisición sobre este punto, a lo que parece orientarse el Recurso de apelación en un cúmulo de afirmaciones físicas o sobre el terreno está carente de cualquier respaldo jurídico y por ello abocada al fracaso, pues la premisa previa para que el actor pueda vencer en esta pretensión pasa por la prueba de que la porción de finca cuya declaración de propiedad afirma categóricamente le pertenece, pasa INEXCUSABLEMENTE por acreditar que el bien en cuestión se hallaba en el patrimonio de su causante exclusivamente en el momento de su fallecimiento, y es claro que de la partición aportada que no incluye una liquidación de la sociedad de gananciales no cabe ni por aproximación llegar a esa conclusión. En este sentido, la STS 7 diciembre 1988 advierte: "El principio general de que nadie puede transmitir o disponer de aquello que no es suyo (...) tiene su plasmación concreta en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que a la sucesión hereditaria en general se refiere, en el artículo 659 del CC , que circunscribe la herencia de todo causante a los bienes, derechos y obligaciones que integren su patrimonio y que no se extingan por su muerte, y por lo que a la testamentaría en particular concierne, en los artículos 667 y 668 del mismo Cuerpo legal, que facultan a toda persona a disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos, a título de herencia o de legado. Asimismo, como ampliación más concreta de dicho principio general, la partición que, como una más de las clases o formas de partición hereditaria, puede hacer el propio testador, conforme al artículo 1.056 del mismo CC , presupone necesariamente, como requisito condicionante de la validez y eficacia de la misma, que se refiera a bienes que formen parte del patrimonio del testador, como exige expresamente el citado precepto cuando habla de "la partición de sus bienes", sin que, por tanto, pueda referirse o comprender bienes que no sean de su pertenencia".

Así pues no está conforme la Sala con la afirmación retórica y evidentemente de difícil comprensión que formula el Letrado del apelante en su recurso cuando indica que "A la vista de los linderos parece clara la correspondencia entre la finca nº 4 del cupo de Sandra con la porción Sur del cupo Sur de la finca Lugar da Costa.

La finca Veiga Grande formaría parte de la porción Norte del cupo Sur (439 m cuadrados), hasta completar los 1029 m. cuadrados del cupo, situándose la superficie restante (614 m cuadrados) en el cupo Norte.

Para completar los 1029 m. cuadrados del cupo Norte, faltarían 414 m. cuadrados. Teniendo en cuenta que la otra finca denominada "Frente da Eira" está situada al Norte de Veiga Grande", es de suponer (el subrayado es nuestro) que aporta la superficie restante, pasando el sobrante a formar parte del "Lugar habitación" descrito en el documento de 1986 con el número 1 del inventario."

CONCLUYE: "Esta pericial demuestra que el cupo Norte adjudicado al actor está formado solamente por menos de la mitad del terreno comprado por el padre de los litigantes, pasando el restante terreno al cupo Sur."

Pues bien, aún cuando la Sala pudiera llegar -que no llega- con la documentación obrante en autos a las mismas consideraciones que el actor, que incluso supone sin respaldo probatorio de una determinada configuración y agrupación de fincas, para un posterior reparto en el documento de 1986, nos encontraríamos con el escollo antes apuntado, y es que Dª Sandra no ha fallecido y se desconoce cuál es el contenido de su disposición testamentaria, si va a respetar o no esta partición y si a D. Rodolfo en la liquidación de gananciales de la finca litigiosa le fue adjudicada alguna parte, en su caso, cual y además que sea la adjudicada al actor.

En suma, el recurso no podrá ser acogido.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Carlos José representado por el Procurador D. José B. Varela y García Ramos contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 543/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.