Sentencia Civil Nº 33/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 704/2006 de 14 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 704/2006

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO Nº 897/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 33/08

Ilmos. Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a catorce de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio nº 897/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, a instancia de D. Cornelio , contra Dª. María Dolores ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Mayo de 2.006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo es parte la demanda interpuesta por DON Cornelio contra DOÑA María Dolores y en consecuencia, MODIFICO la sentencia de divorcio dicta el día 25 de octubre de 1993 en los autos 3/93 seguidos ante este mismo Juzgado nº 18 de familia y en consecuencia se reduce a QUINIENTOS EUROS/MES (500.-), desde noviembre de 2.005, la pensión compensatoria impuesta en dicha resolución con cargo al hoy accionante y a favor de la interpelada. La pensión antedicha será abonada en la forma ordenada por la Sentencia originaria y se actualizará anualmente (cada mes de noviembre) de forma automática conforme al IPC que publica el INE u organismo que pudiera sustituirle en el futuro.- Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de Noviembre de 2.007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo de apelación invocado por la parte apelante se centra en la reducción del importe de la pensión compensatoria que en su día fue reconocida a favor de la Sra. María Dolores por sentencia de divorcio de 25 de octubre de 1993 . En la referida sentencia se fijó una pensión a cargo del Sr. Cornelio de 80.000.- pesetas, que serían debidamente actualizadas. A la fecha de presentarse la demanda origen del presente procedimiento dicha pensión, tras las sucesivas actualizaciones, se elevaba a la suma de 721 euros mensuales.

La sentencia que se apela, estimando parcialmente la solicitud de modificación de efectos formulada en su demanda por el Sr. Cornelio , rebaja a la cantidad de 500 euros mensuales la pensión compensatoria.

La solicitud de modificación se apoya en el paso a la situación de jubilación del Sr. Cornelio . Se trata pues de un hecho objetivo y debidamente acreditado. Ahora bien, la demandada opone que además de estos ingresos, el actor percibe otros, de difícil cuantificación, como músico profesional a través de la colaboración con diferentes artistas, actuaciones, grabaciones musicales o incluso en la construcción y reparación de instrumentos musicales. Además, alega la demandada que al percibo de la pensión por jubilación con cargo a la seguridad social española deben sumarse aquellas cantidades que pueda percibir en concepto de jubilación por su trabajo en Rumanía, país del que ambos proceden.

La sentencia ya recoge la jurisprudencia existente respecto a que requisitos deben darse para que pueda prosperar la acción de modificación de medidas por lo que se estima innecesario reiterar en esta alzada razonamiento alguno al respecto. Habremos pues de centrarnos en la prueba que obra en autos para averiguar si la sentencia resuelve adecuadamente.

SEGUNDO.- La sentencia de divorcio, dictada en el año 1993, fijó la pensión compensatoria a favor de la esposa y declaró probado que el cese de la convivencia matrimonial se había producido en el año 1988. Se trata por lo tanto de un matrimonio que duró 19 años. La parte demandada nos dice en su escrito que ella trabajaba como profesora en Rumanía y que el esposo tenía ya entonces mayores ingresos. Desde la fecha del cese de la convivencia matrimonial, el Sr. Cornelio ha venido desarrollando su actividad profesional en el mundo de la música, no sólo como titular de la Orquestra Ciutat de Barcelona, en la que tenía una antigüedad reconocida desde el 1-9-84. Resulta acreditado que el Sr. Cornelio vienen realizando diferentes actuaciones, que continúa ofreciendo conciertos y colaborando con distintos artistas, pero no se trata de una situación nueva. Es la continuidad lógica de una sólida carrera profesional, dedicándose a una actividad artística en la que el transcurso del tiempo no necesariamente merma las facultades en la misma medida que ocurre en otras muchas actividades profesionales. De hecho, ya en la sentencia de divorcio se valoraba que el esposo percibía un sueldo de 221.000.- pesetas mensuales, equivalentes a 1.328.- euros, pero con el valor que corresponde a ese salario en el año 1993 y además que disponía de otros ingresos variables "que reciba por las clases particulares que imparte o los bolos que realice", situación que continúa dándose e incluso la parte aporta Tríptico de la Academia Casa Sors, del curso de perfeccionamiento para Violoncelo impartido en el mes de diciembre de 1987 por el actor, es decir, antes de la separación. El Sr. Cornelio , según resulta de los certificados emitidos por la Sociedad General de Autores, no ha percibido ninguna liquidación de derechos de autos en los últimos cinco años y ha percibido en total 2.607,60 euros de la Sociedad Artistes Intèrprets o Executants, durante todo el período 2000-2005, es decir un promedio de 43,46 euros al mes. Tampoco puede considerarse enriquecimiento destacable el hecho de que el actor, de 66 años de edad haya conseguido a los 60 años adquirir una vivienda gravada con préstamo hipotecario. Considerando todo lo expuesto no parece que haya existido mejora ni cambio sustancial, porque lo que si es irrefutable es que ahora, por el hecho de la jubilación en el puesto de trabajo que le proporcionaba mayor seguridad económica, va a disponer de ingresos fijos inferiores En cuanto a la esposa, que contaba 47 años a la fecha de la sentencia de la separación, sólo acredita tener cotizados desde el año 1996 un total de 195 días aunque reconoce que imparte clases particulares de musica, sin que ni haya concretado ni probado cuantos alumnos tiene ni que cantidades percibe.

Han transcurrido pues desde la fecha en que se fijo la pensión compensatoria mas de 13 años. Aquella situación de desequilibrio que se tuvo en cuenta ya no es la misma, y aunque continúe la situación de dificultad económica para la Sra. María Dolores , lo cierto es que se ha acreditado que la del Sr. Cornelio ya no es la misma y que por lo tanto resulta equitativo minorar el importe de la pensión que por otra parte, como reiterada jurisprudencia tiene sentado no tiene por su propia naturaleza el carácter de vitalicia, sino que en cada caso deben valorarse las circunstancias concurrentes del momento en que se estableció y los avatares que se vayan sucediendo. La juzgadora de instancia minoró la pensión hasta la cantidad de 500 euros mensuales, de forma mesurada, por lo que la Sala acuerda desestimar el recurso y confirmar dicha resolución en cuanto a la procedencia de la modificación de la medida .

TERCERO- No obstante, procede estimar parcialmente el recurso, puesto que la sentencia retrotrae sus efectos a la fecha de interpelación judicial del actor, es decir noviembre de 2005 . La resolución debe ser revocada en este concreto particular, ya que como se deduce del redactado del artículo 80 del Codi de Familia de Catalunya, aprobado por Llei 9/1998, de 15 de julio , la variación de circunstancias referidas a las medidas establecidas por la sentencia podrán ser modificadas en atención a circunstancias sobrevenidas, a través de resolución judicial. Aún cuando ha venido interpretando esta misma Sala en anteriores pronunciamientos que podrá examinarse en el incidente de ejecución de la propia resolución en que se declaró la obligación siempre que se haya tramitado con audiencia y contradicción de las partes y siempre que concurra causa objetiva suficiente y con mayor razón en cuanto a la fecha de efectos que haya de dársele a la modificación que se acuerda cuando se haya practicado en el proceso actividad probatoria suficiente de la que resulte que la variación de las circunstancias que ha dado lugar a la modificación se ha producido con anterioridad, pues de lo contrario podría ampararse el abuso de derecho, ésta doctrina que no es aplicable a aquellos supuestos como el que nos ocupa en el que se ha tramitado un procedimiento de modificación de medidas. Entenderlo de otro modo supondría interpretar que resulta absolutamente innecesario el procedimiento de modificación de medidas que expresamente regula el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pudiendo las partes limitarse a acudir al proceso de ejecución para resolver sobre cualquier tipo de modificación de las medidas definitivas aprobadas por sentencia firme-. Es más, tras la reciente reforma introducida por Ley 15/2005, de 8 de julio , se acentúa más la eficacia de la resolución dictada en el proceso de modificación de medidas, puesto que para la tramitación remite ya a lo dispuesto en el artículo 770 de la misma LEC , es decir al juicio verbal que finalizará con sentencia la cual, como no podría ser menos, tendrá efectos desde su fecha. La formulación de la demanda solicitando la minoración de la pensión requiere una nueva valoración probatoria, efectuada la cual, se declarará o no la procedencia de la modificación respecto a la medida acordada en sentencia firme.

CUARTO.- Estimándose la apelación, de conformidad con lo que establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes litigantes debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA María Dolores contra la Sentencia dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas de Divorcio Contencioso, Autos nº 897/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona de fecha 19 de Mayo de 2,006 , SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de procede modificar la pensión compensatoria a favor de la Sra. María Dolores , con efectos desde la fecha de la sentencia dictada en la instancia, CONFIRMÁNDOSE los restantes pronunciamientos y sin que haya lugar a efectuar imposición de costas de ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.