Sentencia Civil Nº 33/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 170/2007 de 24 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº.CUATRO DE TORREMOLINOS

JUICIO ORDINARIO Nº. 355/03

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 170/07

SENTENCIA Nº 33/08

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

DÑA. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DÑA. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En Málaga a veinticuatro de Enero de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 355/03

procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº cuatro de Torremolinos, sobre Reclamación de Cantidad, seguidos a instancia

de Dña. Concepción , representada en el recurso por el Procurador D. Jorge Alonso Lopera y

defendida por el Letrado D. Miguel Maldonado González contra D. Juan Pedro , representado en el

Recurso por la Procuradora Dña. María Pía Torres Chaneta y defendida por el Letrado D. José Mar1ques Falgueras,

que formuló reconvención, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes

contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos dictó sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2006 , en el juicio Ordinario nº 355/03, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. López Espinosa Plaza en nombre y representación de Concepción contra Juan Pedro debo absolver y absuelvo al mismo de la demanda deducida en su contra con imposición al actor de las costas causadas.

Igualmente estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. Torres Chaneta en nombre y representación de Juan Pedro contra Concepción debo declarar y declaro la nulidad del contrato celebrado entre ambas partes con fecha uno de febrero de 1998 y debo condenar y condeno a Concepción a abonar a Juan Pedro la suma de 42.910,24 euros desestimándose el resto de peticiones de la demanda reconvencional y todo ello sin imposición de las costas causadas por esta reconvención."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escritos presentados por ambas partes, que interpusieron los recursos en plazo y forma, del que se dio respectivo traslado a la contrario, presentando el demandado reconviniente escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al haberse admitido documental y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se inicia la presente litis mediante demanda formulada el 25 Junio 2003 por Dª Concepción frente a D. Juan Pedro en reclamación de 15.626 ? en base a los siguientes hechos: a) D. Juan Alberto es propietario de la vivienda sita en Benalmádena, URBANIZACIÓN000, Bungalow DIRECCION000 nº NUM000 y nº NUM001, siendo su administradora la actora que, como tal, el 1 de Enero de 1998 suscribe contrato de arrendamiento con el demandado pactándose renta mensual de 50.000 pesetas, las que dejó de abonar a partir del mes de Septiembre de 1998, b) a instancia de la actora se siguió anterior juicio verbal de desahucio nº 244/01 frente al ahora demandado en los que se dictó sentencia el 9 Noviembre de 2001 estimándose la demanda y en la que se reconocía que a la fecha de la demanda el arrendatario adeudada las rentas correspondientes a los meses desde Octubre 1998 a Noviembre 2001 (lo que hacía un total de 11.719?74 ?) , c) el arrendatario entregó las llaves el 5 de Febrero de 2003, adeudando como rentas un total de 15.626 ? que se reclaman. El demandado se opone a esta pretensión y formula reconvención con las siguientes alegaciones: a) el contrato firmado el 1 de Enero de 1998 era un contrato de alquiler con opción de compra en el que ni se pactaba duración ni renta y sí el precio de 5.000.000 pesetas que sería abonado mediante el pago de 1.000.000 pesetas de las deudas y atrasos que sobre la vivienda existen y mediante el pago de las obras necesarias en la vivienda, pactándose cinco años como plazo máximo para otorgar escritura pública de compraventa a favor de D. Juan Pedro, hasta el 1 Enero 2003, b) tras tomar posesión de la vivienda, el demandado abonó 50.000 pesetas mensuales como parte del precio de la compraventa, abonó a la comunidad de propietarios una deuda atrasada por cuotas comunitarias ascendente a 431.043 pesetas, 436.038 pesetas de IBI y 5.708.723 pesetas por las obras para hacer la casa habitable en la cual ha residido junto a su familia hasta el mes de Febrero 2003 en la fueron lanzados por el Juzgado, c) en septiembre 1998 dejó de pagar las rentas al tener conocimiento de que la casa no es propiedad de D. Juan Alberto sino de Dª Inés por compra a D. Benedicto el 29 Mayo 1981, quién falleció el 11 de Julio 1990 dejando como única heredera a Dª María Milagros que fallece sin descendencia el 8 Enero 1993, d) por D. Juan Pedro se interpuso querella por estafa contra Dª Concepción siguiéndose Diligencias Previas nº 425/2002 que fueron sobreseídas, e) se niega así falta de legitimación activa ad procesum y ad causam de Dª Concepción pues en el testamento ológrafo de D. Juan Alberto de 3 Octubre 1996 no se menciona la vivienda en cuestión, y se impugna el documento firmado supuestamente por Dª Inés en el que figura venderla a D. Juan Alberto el 10 Enero 1990. En el petitum de la demanda reconvencional se reclama la declaración de nulidad del contrato de 1 de Enero de 1998 firmado con la reconvenida, la condena de ésta al pago de 42.910?24 ? por daños y perjuicios y al desalojo de la vivienda litigiosa y que se reponga al reconviniente en la posesión de la vivienda en concepto de depósito hasta tanto se resuelva sobre la posesión o propiedad de la vivienda en el procedimiento correspondiente, pretensión ésta última que fundamenta en el artículo 445 del Código Civil y en los principios de equidad y justicia. La sentencia de instancia declara acreditado que en el contrato de 1 de Enero de 1998 se pacta una compraventa y que el demandado abonó todos los gastos que se reclaman, no considerando acreditado que la vivienda fuera propiedad de D. Juan Alberto, desestimándose la demanda al considerar que la actora carece de legitimación activa y estimándose parcialmente la reconvención declarando la nulidad de dicho contrato y condenando a la reconvenida al pago de la cantidad reclamada, desestimándola en relación a lo solicitado sobre la posesión de la vivienda.

SEGUNDO.- Frente a lo así resuelto ambas partes interponen recurso de apelación, alegando la actora como primer motivo, textualmente: prejudicialidad penal, infracción de normas y garantías procesales y alzamiento de suspensión e indefensión. Bajo este título se alega que el 19 Julio de 2006 se aportó a las Diligencias Previas 425/02 (iniciado por querella formulada por D. Juan Pedro por un delito de estafa contra Dª Concepción) informe pericial calígrafo que arroja un resultado distinto a la pericial practicada en este procedimiento civil, lo que motivó que se instara en éste (tras el dictado de la sentencia objeto de recurso de 1 Septiembre 2006 ) nulidad de actuaciones por cuanto las Diligencias Previas no estaban conclusas, nulidad que fue desestimada por auto de fecha 31 Octubre 2006 (f.780 ) al entender el Juzgador que la suspensión del procedimiento civil se alzó por providencia dictada el 7 Marzo 2006 (f. 761), hecho que desconocía esta parte, y que además no procede por no constar que el Juicio Penal haya terminado tal como preveía el auto que acordó la suspensión, con lo cual, no procede el dictado de sentencia alguna en estos autos. Respecto de esta cuestión, consta lo siguiente en las actuaciones: 1) tras la celebración del juicio y de diligencias finales, y antes del dictado de sentencia, el 2 de Septiembre 2004 se dicta auto (f. 706) en el que, con base a lo establecido en el artículo 40.1 LEC , se acuerda la suspensión del procedimiento y poner en conocimiento del Juzgado de Instrucción ante el que se siguen las Diligencias Previas 425/02 el informe del perito calígrafo D. Jose Carlos y copia del acto del juicio solicitándose a dicho Juzgado que comunique si como consecuencia de esta circunstancia se ha producido la reapertura de dichas diligencias penales, manteniéndose la suspensión hasta tanto se acredite que el Juicio Penal ha terminado, o está paralizado, o no se ha producido su reapertura, 2) después de varios recordatorios, el 24 de Octubre de 2005 (f. 756) el Juzgado de Instrucción comunica (haciendo constar que ya se hizo el 17 de Marzo de 2005 ) que las Diligencias Previas 425/02 están archivadas por auto dictado el 16 Mayo 2002 y se confirmó dicho archivo en providencia dictada el 27 Septiembre 2004 , 3) por otra parte, el 10 Septiembre de 2004 (f. 710), el Procurador D. Jose Antonio López- Espinosa renuncia a seguir representando a la actora, a la que, finalmente, el 12 Enero 2005 se le localiza y se le requiere a fin de que en el plazo de diez días designe profesional que la represente, lo que no llevó a cabo, dictándose el 7 de Febrero de 2005 providencia (f. 743) en la que se acuerda tener a dicho Procurador definitivamente apartado de las actuaciones. A la vista de lo anterior no fue posible la notificación de la providencia dictada el 7 de Marzo de 2006 acordando alzar la suspensión acordada en auto de 2 de Septiembre de 2004 , alzamiento que además se atiene a lo acordado en dicho auto que claramente hace depender la suspensión de las resoluciones que pudieran adoptarse en las diligencias penales en relación a la pericial practicada en este procedimiento civil, y como ninguna incidencia tuvo, la suspensión carecía de fundamento sin que la misma pueda hacerse depender de las actuaciones que lleve a cabo la querellada en las diligencias penales, debiendo rechazarse este motivo recurrente por infundado y porque en realidad a través del mismo se intenta recurrir la providencia de 7 de Marzo de 2006, máxime cuando, a pesar de que se tuviera por apartado del procedimiento al procurador que renunció, éste vuelve a actuar como representante de la actora tras el dictado de la sentencia, por lo que ninguna indefensión se ha podido causar a la parte.

TERCERO.- Como segundo motivo recurrente de la actora se alega error en la apreciación de la prueba en relación a la pericial caligráfica, prueba en la que sustenta la sentencia y que está viciada desde un principio al basarse en la fotocopia de un documento y sin tener en cuenta otros elementos. Ha de indicarse por esta Sala el error de planteamiento de la recurrente a la hora de discutir el valor probatorio de la pericial respecto de la cuestión litigiosa pues dicha discrepancia la inicia y fundamenta en el desacuerdo con los medios que ha utilizado el perito para elaborar su dictamen, olvidando así la esencia de este tipo de pruebas la cual se acuerda cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos (art. 335.1 LEC ), confiándose así en una persona que tiene determinados conocimientos la labor de ilustrar sobre determinados hechos que el Tribunal no puede apreciar por sí al carecer de esos conocimientos técnicos, y claro está que los medios que utilice o que elija el perito para dictaminar sobre las cuestiones que se someten a su saber profesional entran dentro de su pericia, por lo que no le es dable a la parte recurrente mostrar un desacuerdo global al dictamen pericial emitido por los medios que ha utilizado el perito para elaborar su dictamen cuando no se evidencia que esos medios sean ilógicos o absurdos, máxime cuando ambas partes conocían lo que era objeto de pericia y, en concreto, las dificultades para su práctica y sin embargo nada alegó respecto a los medios que habría de utilizar el perito para su informe.

CUARTO.- El demandado limita su recurso a impugnar el pronunciamiento que desestima la pretensión reconvencional referente al desalojo de la reconvenida de la vivienda litigiosa y reposición del reconviniente en la posesión de la vivienda en concepto de depósito hasta tanto se resuelva sobre la posesión o propiedad de la vivienda en el procedimiento correspondiente, pretensión ésta última que fundamenta en el artículo 445 del Código Civil y en los principios de equidad y justicia y que la sentencia recurrida desestima al considerar que no es de aplicación dicho precepto al no existir contienda sobre el hecho de la posesión al tenerla la reconvenida en virtud de lo acordado en sentencia judicial y lo solicitado por el reconviniente es la nulidad del contrato e indemnización, no que tenga un derecho a poseer; en todo caso, según lo dispuesto en el mismo precepto, tiene preferencia el poseedor actual y ésta es la actora. Frente a estos razonamientos se alega por el recurrente que el hecho de la posesión ha sido objeto de contienda desde que se plantea en la demanda reconvencional como objeto litigioso, sin que pueda considerarse a la actora poseedora actual pues el poseedor actual y de buena fe hubiera sido el reconviniente de no haber mediado la fraudulenta actuación de la actora al hacer valer en el juicio de desahucio contrato de arrendamiento para cuya formalización carecía de legitimación por falsedad del título de adquisición, y, en todo caso, el demandado ha de considerarse el poseedor mas antiguo por haber poseído la vivienda con anterioridad a la actora, siendo de aplicación el artículo 7 del Código Civil que proscribe el abuso de derecho. Esta pretensión recurrente ha de ser desestimada por cuanto, y en la misma línea que lo hace la sentencia recurrida, supone una incongruencia de la reconviniente ejercitar acción de nulidad de un contrato en virtud del cual entró en posesión de la vivienda y simultáneamente ejercitar, como poseedor, acción al amparo de lo establecido en el artículo 445 del Código Civil pues sabido es que los efectos jurídicos de tal declaración de nulidad, que se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el artículo 1303 del mismo texto legal, establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, teniendo como finalidad el precepto conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador (STS 22 septiembre 1989, 30 diciembre 1996, 26 julio 2000 y 11 Febrero 2003 ), y en esta situación anterior al contrato el reconviniente no era poseedor de la vivienda por cualquier otro título o causa. Aparte de lo anterior, carece de fundamento que se pretenda la reposición de la vivienda en base a que el reconviniente fue desposeído de la misma por la conducta fraudulenta de la actora cuando lo único cierto es que lo fue en virtud de una sentencia dictada en juicio de desahucio por falta de pago que adquirió firmeza al no ser recurrida por el entonces demandado cuando sabido es que en ese tipo de procedimientos no prospera el desahucio cuando surge una cuestión compleja que sobrepasa los estrictos márgenes del mismo, siendo por eso los argumentos recurrentes propios de un recurso de revisión (art. 510 LEC ) pero inadmisbles en este procedimiento pues supondría infracción del artículo 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al articular tal pretensión para que por otro Tribunal, sin competencia funcional superior sobre quién acordó el desahucio, deje sin efecto éste, sin que pueda partirse de una ilicitud cuando el acto que se reputa arbitrario emana de autoridad competente o de actuaciones iniciadas por parte legítima y tramitadas con arreglo a lo que las normas legales preconizan, casos en los que constituye grave error calificar de despojo lo que es libre resultado de derechos reconocidos por la ley. Por otra parte, tal como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 1.996 , "el abuso de derecho, desde la antigua y conocida Sentencia de 14 de Febrero de 1.944 , lo determina la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de excederse en el ejercicio de un derecho que la ley prevé y otorga, produciéndose lesión injustificada en el patrimonio de otro", siendo reiterada la Jurisprudencia en esta misma línea, entre otras, las Sentencias de nuestro Alto Tribunal de 15 de Marzo y 24 de Mayo de 1. 996, 13 de Febrero de 1.995 y 11 de Julio de 1.994, resolviendo ésta última, (que a su vez cita las de 20 de Febrero de 1.992, 6 de Abril de 1.987, 26 de Febrero de 1.992, 2 de Noviembre de 1.990, 26 de Abril de 1.976, 17 de Marzo de 1.984 y 5 de Abril de 1.993 ) que el artículo 7, números 1 y 2 del Código Civil impone el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, sin que la Ley ampare al abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, pero que el ejercicio abusivo de un derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como medio extraordinario sólo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes y manifiestos, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, sólo imbuido del propósito de causar daño o con ausencia de interés serio y legítimo que lo determinan , indicando la Sentencia de 28 de Julio de 1992 la vigencia del antiguo principio "qui jure suo utitur neminem laedit", y que, consecuentemente, no puede calificarse de abusiva o antisocial la conducta de una persona que, haciendo uso del legítimo derecho que le concede la Ley ejercita acción de desahucio frente a la que cabía defenderse con medios de los que no hizo uso el ahora reconviniente, y, en relación a la equidad, también es sabido que en nuestro Ordenamiento positivo, no es sino un criterio general en que deberá ponderarse la aplicación de las normas, pero sin que, tal elemento de interpretación y dulcificación del derecho por la ética pueda fundar, por sí sólo, una resolución judicial ya que el propio artículo 3-2º del Código Civil textualmente prohíbe que las resoluciones de los Tribunales «puedan descansar de manera exclusiva en ella (equidad), salvo cuando la Ley expresamente lo permita», circunstancia ésta que no concurre en este caso en el que ni siquiera se dice cual sea la norma cuya interpretación debe hacerse de la manera correcta que la equidad impone, siendo doctrina reiterada y constante de la Sala 1ª del Tribunal Supremo la que señala que la equidad requiere de una ponderación sumamente prudente y restrictiva (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 1983, 3 febrero y 10 octubre 1986, 18 de Mayo y 3 de Noviembre de 1987, 11 de Octubre de 1988, 5 de Mayo de 1993 y 8 de Febrero de 1996 , entre otras).

QUINTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por el Procurador D. Jose Antonio López Espinosa en nombre y representación de Dª Concepción y por la Procuradora Dª María Pía Torres Chaneta en nombre y representación de D. Juan Pedro contra la sentencia dictada el nueve de Septiembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos en el Juicio Ordinario nº 355/03 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a las recurrentes las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-