Sentencia Civil Nº 33/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 561/2007 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

ROLLO núm. 561/07 - K -

SENTENCIA número 33/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa Mª Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 28 de enero de 2008.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Rosa María Andrés Cuenca, el presente Rollo de Apelación número 561/07, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 181/06, promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, entre partes; de una, como demandado apelante, AFA PVC, SL, representado por el procurador Rafael Francisco Alario Mont, y de otra, como demandante apelado, Lorenzo , representado por el procurador Rafael Cerveró Brell.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 1 de Valencia, en fecha 13 de julio de 2007 , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo las sendas demandas, que dieron lugar a los procedimientos núm. 181/06 y 470/06 de este Juzgado, acumulados, promovidos por el procurador señor Cervelló Brell, en la representación que ostenta de su mandante don Lorenzo , contra la entidad mercantil AFA PVC, SL, debo declarar y declaro, a todos los efectos pertinentes en Derecho, la nulidad de los acuerdos adoptados en el tercer punto del orden del día de la Junta General de la mercantil celebrada en fecha 27 de junio de 2005, y la nulidad de los acuerdos adoptados en el segundo y cuarto puntos del orden del día de la Junta General de la mercantil celebrada en fecha 27 de junio de 2006, en razón al particular relativo a la constatación de la retribución del órgano de administración de la mercantil, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta resolución, así como al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia se dictó sentencia con fecha 13 de Julio de 2.007 que estimaba sendas demandas que dieron lugar a dos procedimientos acumulados, promovidas por D. Lorenzo contra la mercantil AFA PVC S.L. y declaraba la nulidad de los acuerdos adoptados en el tercer punto del orden del día de la junta general de la mercantil celebrada el 27 de Junio de 2.005 y la nulidad de los acuerdos adoptados en el segundo y cuarto puntos del orden del día de la junta general de la mercantil celebrada el 27 de Junio de 2.006, en razón al particular relativo a la constatación de la retribución del órgano de administración de la mercantil, condenando a la demandada a estar y pasar por tal resolución y pago de las costas procesales causadas. La sentencia funda tal pronunciamiento en que la retribución con cargo al ejercicio anterior resulta ilegal, afirmando que será eventualmente ajustado a derecho para los años posteriores, pues no habiéndose establecido el carácter retribuido al constituirse la sociedad, cuando se pasa de un sistema gratuito a otro retribuido la retribución sólo puede tener lugar desde el momento en que se adopta y para lo sucesivo, y después los socios acordarán en junta su concreto quantum para los ejercicios siguientes, sin que sean aceptables las alegaciones de la demandada, ya que no consta fundamento de incremento de la gestión o una mayor responsabilidad de los gestores, puesto que esta es inherente al cargo, sin que la afiliación del Sr. Manuel desvirtúe lo anterior teniendo en cuenta el porcentaje de capital social que titula y su cargo en el ente mercantil, sin que pueda considerarse ridícula la suma teniendo en cuenta la envergadura de la sociedad, de donde deduce la lesividad del acuerdo y estima la demanda.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte demandada, que alegó, como motivos de recurso los que seguidamente se expresan:

Pese a que el Juzgador mantiene que la falta de estricta observancia de las normas legales no ha de determinar la nulidad de acuerdo, puesto que la vida social interna se ha desenvuelto en un ambiente de informalidad, sí concluye, pese a ello, que la adopción de la retribución, que ha de establecerse en el ámbito estatutario, entrañaría el carácter lesivo a que alude el artículo 115 LSA , y, por el contrario, considera el recurrente que, siendo pacífica la doctrina relativa a la menor interferencia posible en las cuestiones sociales por parte de los Juzgados, se ha acreditado que año tras año los socios aprobaban el salario percibido en el inmediatamente anterior por el administrador, lo que ha de considerarse una modificación tácita de los estatutos, y, por tanto, determinar la inviabilidad de la impugnación planteada.

En segundo lugar, en cuanto a las costas, considera no procede su expresa imposición, ya que la estimación de la primera demanda fue parcial, lo que comporta la aplicación del artículo 394,2 LEC .

Por la parte demandante se opuso al recurso planteado, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-La Sala acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, por las razones que, abundando en las allí expuestas seguidamente pasamos a exponer, y en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá.

Hay que partir que, en este caso, la parte recurrente no combate, específicamente, las razones esgrimidas en la sentencia recurrida con el fin de estimar, en parte, la demanda presentada en primer lugar e íntegramente la demanda acumulada, planteada en segundo lugar, al descansar, ambos acuerdos, sobre idéntico sustento fáctico, que no es sino la vulneración de los preceptos contenidos en el artículo 67 y 66,3 de la LSRL , y esta Sala no puede, al efecto, sino compartir la argumentación de la sentencia recurrida, que, ciertamente, insistimos, no viene a atacar sino por difusas consideraciones, la parte apelante. En efecto, resulta evidente que no previéndose estatutariamente que el cargo de administrador sea retribuido, no puede sino acordarse en junta general tal retribución, fijándose su cuantía para el siguiente ejercicio, pero no aprobar, en forma retroactiva, lo que ya se ha venido percibiendo, sanando, de este modo, la ausencia de acuerdo previo "ad hoc". En tal situación, no puede acogerse la argumentación de la falta de lesividad para la sociedad, por la razón ya recogida en la sentencia, que se da por reproducida, puesto que la falta de lesividad ha de valorarse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, en su conjunto, y no es, en este caso, una suma menor, atendidas las cuentas sociales y partiendo de la evidente ausencia de formalidad, a la que se ha aludido con anterioridad, que, aunque disculpada con relación a otras circunstancias de inferior impacto, no puede ser obviada respecto de todos los aspectos impugnados, que es, en definitiva, el sustento en que descansa el recurso planteado, sin desconocer -y tras valorar- el principio relativo a la mínima intervención posible en el desenvolvimiento de la sociedad. Tampoco es de aceptar la alegada modificación estatutaria tácita, incompatible con las normas legales de aplicación, que exigen previo acuerdo de la Junta General en tal sentido, y anterior, en cualquier caso, a la fijación de concreta retribución que, en tal situación, sí podría acordarse. Procede, en definitiva, por lo expuesto, la desestimación del recurso planteado en cuanto al primero de los motivos esgrimidos.

TERCERO.-Sí ha de prosperar, por el contrario, el segundo motivo, relativo al pronunciamiento sobre costas en primera instancia. que se considera un pronunciamiento erróneo. En el presente procedimiento existen dos distintas demandas, acumuladas, relativas a la impugnación de acuerdos sociales adoptados en dos juntas distintas, y que se concretan, en el primer caso, a los puntos 2 y 3 del orden del día de la Junta de 27 de Junio de 2.005, no acogiéndose la impugnación relativa al punto segundo, y acogiéndose la referida al punto tercero, y, de hecho, en el fundamento primero, párrafo final, de la sentencia recurrida -aunque se refiera a punto primero- así se recoge, expresando, literalmente, que las razones que en dicho fundamento se consignan han de llevar a "desterrar la impugnación" del primero de los puntos combatidos, lo que, de suyo, ha de considerarse acogida parcial de la demanda, que no pretendió, en ningún caso, la nulidad de todo lo acordado, sino sólo, en parte, de lo que concretaba, específicamente, lo que implica la estimación parcial de la demanda, siendo subsumible tal situación en el artículo 394, 2 LEC , y, en consecuencia, no procedería, con carácter general, la imposición de costas al demandado. Cierto es que el precepto prevé la posibilidad de imponer las costas a una de las partes, pese a lo expuesto, pero ello comporta, a su vez, la existencia de razonamiento específico del Juzgador, aquí inexistente, por lo que la Sala no puede suplir ahora, en perjuicio del recurrente, tal situación, debiendo aplicar, por ello, la regla general relativa a la no expresa imposición de costas en primera instancia, en cuanto a la primera demanda, al ser parcial su estimación, conforme el artículo indicado.

CUARTO.-La estimación, aun parcial, del recurso, implica la no expresa imposición de costas de esta alzada, conforme el artículo 398,2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA, en parte, el recurso de apelación interpuesto por AFA PVC S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia, el 13 de Julio de 2.007, resolviendo sendas demandas acumuladas, de impugnación de acuerdos sociales, planteadas contra aquella por D. Lorenzo , en el sentido de ESTIMAR parcialmente la primera, RECHAZANDO la impugnación sobre el acuerdo -punto segundo- y manteniendo la nulidad del acuerdo -punto tercero- de la Junta celebrada el 27 de Junio de 2.005, SIN EXPRESA IMPOSICIÓN de las costas de primera instancia, devengadas respecto de esta primera demanda. SE CONFIRMA, en lo demás, la sentencia recurrida, en cuanto desestimaba en su totalidad la impugnación planteada contra los puntos segundo y cuarto de la Junta celebrada el 27 de Junio de 2.006, imponiendo a la demandada recurrente las costas de primera instancia, devengadas exclusivamente por esta segunda demanda; sin expresa imposición de las costas de esta alzada, al acogerse parcialmente el recurso planteado.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.