Sentencia Civil Nº 33/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 47/2008 de 18 de Septiembre de 2008

PRIMERO.- Planteamiento de la litis.

La Comunidad de Propietarios del "Parking DIRECCION000 " sito en Reus, Avda. DIRECCION001 , NUM000 , reclama a Crisan Borges S.A. el precio por " .. las nuevas servidumbres de paso que les han impuesto.." como consecuencia de la ampliación de la constituida voluntariamente entre los litigantes. Este precio se fija en 157.000 euros que se obtiene por aplicación de la regla de cálculo establecida en el párrafo 5º del art. 251 LEC, es decir, se considera como cuantía la vigésima parte del valor de los predios dominante y sirviente.

La demandada se opone en la contestación y a los efectos del presente recurso interesa destacar que en su escrito se afirma que la servidumbre voluntaria fue declarada y estimada por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Tarragona de 14 de Diciembre de 2001 . El hecho que se hayan unido las dos plantas segunda y tercera del sótano a la primera, extendiéndose el predio dominante a tres plantas sótano en lugar de la "única planta sótano" que comprendía la servidumbre voluntaria no comporta modificación alguna pues este extremo fue contemplado por la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Tarragona y en los Estatutos de la actora ya se señalaba la posibilidad de dicha ampliación. Además, la petición es incongruente pues el actor reclama como indemnización una suma calculada conforme a una regla procesal que no se adecua ni a la normativa civil catalana que, en todo caso, para el supuesto de constitución forzosa de la servidumbre de paso prevé el pago de una indemnización consistente en el valor de la parte afectada de la finca sirviente y reparación de los perjuicios.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda que es revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sec. 1ª) de 11 de junio de 2007 que la estima totalmente.

SEGUNDO.- Motivos del recurso.

La recurrente CRISAN BORGES S.A. deduce recurso de casación y extraordinario de infracción procesal basado en ocho motivos, siendo inadmitidos a trámite los motivos primero, segundo, cuarto, quinto y sexto del recurso extraordinario de infracción procesal y admitidos los motivos tercero, séptimo, octavo y noveno del recurso de casación.

El motivo tercero denuncia la infracción del art. 564 CC , el séptimo la infracción del art. 12 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre , el octavo la vulneración de los arts. 9 y 18 de la Ley 13/1990, de 9 de julio . Y el noveno la de los arts. 566-7 y 566-10 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo del libro quinto del Código Civil de Catalunya.

Han de rechazarse los motivos tercero, séptimo y noveno pues siendo aplicable, por la fecha de modificación de la servidumbre, la Ley 13/1990, de 9 de julio , no pueden ser violados los preceptos que se citan en dichos motivos puesto que: a) El art. 565 CC no regía en Cataluña a la fecha de modificación (1995), y b) Ni la Ley 22/2001 ni los arts. 566-7 y 566-10 eran de aplicación en aquel momento, por lo cual, el recurso de casación se centra en examinar y resolver sobre la vulneración de los arts. 9 y 18 denunciados en el motivo octavo del recurso.

TERCERO.- Indemnización de daños y perjuicios por modificación de la servidumbre.

1.- La indemnización solicitada, según el escrito de demanda, lo es por las nuevas servidumbres que les han impuesto a los actores (hecho quinto) y se fundamenta en el art. 564 CC lo que no impide, sino todo lo contrario, obliga al Tribunal a la aplicación de las normas de derecho civil catalán correspondientes por mor del "iura novit curia" con el límite impuesto por la congruencia. Tanto la sentencia de primera como de segunda instancia entienden que, por la fecha de modificación de la servidumbre, la normativa aplicable era la Ley 13/1990, de 9 de julio , si bien la Audiencia yerra al aplicar el art. 12. 3 de la Ley 22/2001 para fijar la indemnización, tras declarar la vigencia de la Ley 13/1990 ,.

2.- Son datos no controvertidos en la litis que deben tenerse en cuenta como hechos de imprescindible observancia para su correcta resolución los siguientes:

a) En 26 de Enero de 1983, IO S.A. era propietario de dos fincas sitas en Reus, con frente a un vial público peatonal y a la DIRECCION001 . La citada Entidad se proponía constituir varios bloques de viviendas y el subsuelo se iba a dedicar a parkings de forma que los bloques proyectados tendrían una rampa única de acceso comunicadas entre sí, para que sus copropietarios puedan circular libremente por el, otorgándose, de conformidad con el art. 541 CC , una servidumbre de paso que afecta a la única planta sótano que se edificará en las fincas.

b) En 26 de Agosto de 1983 IO vende a la demandada y recurrente en la presente litis CRISAN BORGES S.A. una de las señaladas fincas que se corresponde con el predio dominante a quien se le otorgó la servidumbre de paso que afecta a la única planta sótano que se edificará en las fincas, de forma que la finca adquirida por CRISAN (núm. NUM001 ) era predio dominante sobre el resto de la finca de IO (núm. 6243), a los efectos de la servidumbre permanente de paso de vehículos y personas para las zonas de maniobra y circulación y rampa de acceso.

c) En 2 de Marzo de 1995, CRISAN BORGES S.A. en la escritura de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal construye un edificio en la finca NUM001 con tres plantas sótanos destinadas a aparcamientos y en las normas estatutarias incorporadas (1-c) se hace constar que "... la planta sótanos superior primera comunica con la planta sótano del edificio colindante, habiéndose establecido los correspondientes servidumbres de paso entre ambos inmuebles, de forma que los propietarios de los aparcamientos del edificio colindante podrán acceder a su plaza de aparcamiento a través del sótano primero del edificio objeto de este documento... asimismo los propietarios de los aparcamientos de las tres plantas sotanos del edificio que ahora se declara podrán acceder a las mismas desde el sótano del edificio.".

d) Interpuesta demanda por CRISAN BORGES S.A contra la Comunidad de Propietarios del Parking DIRECCION001 , NUM000 de Reus, por sentencia firme de 14 de Diciembre de 2001, la Secc. 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona confirmando la del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Reus , reconoce el derecho de la actora a comunicar los dos parkings, a nivel de sótano primera, así como a realizar las obras de comunicación necesarias para ello, de tal manera que se permita la entrada de vehículos por la finca dominante y salida por la finca sirviente. En la resolución de la AP Tarragona de 14 de diciembre de 2001 se declara en su FJ.4º que ".. el presente pleito no ha versado sobre el modo de ejercicio de la servidumbre, ni el contenido de la misma en su uso, en cuanto a derechos que pueda tener la demandada de conformidad con los arts. 9 y 12 LPH ... lo que podrá hacer valer .. en otro procedimiento, dado que aquí únicamente se ha debatido sobre el derecho de comunicar ambas plantas sótano primera, sin estudiar la incidencia de las tres plantas sótanos construidas por el actor..".

f) En los Estatutos internos que regulan la utilización conjunta de los sótanos ya se preveyó que : "En el supuesto de que en el futuro se estableciese comunicación con otros sótanos de edificios que se construyan en la finca matriz de donde proceden los solares donde radican los inmuebles de los sótanos que nos ocupan, usando de las previsiones y servidumbres que constan calendadas en el Registro de la Propiedad y en los títulos constitutivos de los dos régimenes de propiedad horizontal, se extendería a dichos sótanos futuros, la aplicabilidad del presente reglamento y, en consecuencia, los gastos imputables a tales sótanos serian gasto común del conjunto y los propietarios de zonas ubicadas en tales sótanos contribuirían a los gastos generales del conjunto en la misma forma consignada en la presente reglamentación", y

g) En la finca dominante en lugar de construirse una planta sótano única se han construido tres plantas sotano. La planta segunda tiene una capacidad para 123 coches y la planta tercera para 129 coches, mientras que la actora en su planta sótano tiene una cabida para 57 coches y 12 motocicletas. El importe total del predio dominante que ha aumentado su capacidad inicial de una a tres plantas ha sido pericialmente valorado en 2.452.500 euros mientras que el predio sirviente en 705.600 euros, que en total suman 3.158.100 euros, siendo su vigésima parte la cantidad reclamada de 157.000 euros.

3. De conformidad con lo expuesto la cuestión controvertida objeto del juicio es resolver si el aumento de plazas de aparcamiento del predio dominante ha de ser o no indemnizado cuando consta que la servidumbre voluntaria pactada lo fue para "... la única planta sótano que se edificará.."; habiéndose construido tres sótanos con una notoria mayor cabida. Téngase presente que la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Tarragona de 2001 confirmando la resolución de instancia ordena ".. comunicar los dos parkings a nivel de sótano primera, así como realizar las obras de comunicación necesarias para ello, de tal manera que con ello se permita la entrada de vehículos por la finca dominante y la salida por la finca sirviente.." lo que se realizó en ejecución de sentencia, a cargo de la demandada-recurrente (Crisan)

4.- El art. 9. 1 de la Ley 13/1990, de 9 de julio , dispone que el ejercicio de la servidumbre se realizará de la forma más adecuada para obtener la utilidad del predio dominante, pero también y en forma congruente añade que lo será en la forma menos incómoda y lesiva para el predio sirviente. Los criterios de utilidad del dominante y de menor incomodidad y lesividad para el sirviente son una aplicación del ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, pero no excluyen, como señala la mejor doctrina, la posibilidad de adecuar dichos criterios iniciales a las necesidades futuras previstas que se encuentren implícitamente recogidas. Asimismo, el art. 12 de dicha Ley dispone, que si por razón del lugar asignado o del modo establecido para el uso de la servidumbre, su ejercicio resultara excesivamente gravoso o incómodo pueda exigirse al dominante las modificaciones que se estimen adecuadas.

En autos, la modificación de la inicial servidumbre por ampliación de la finca matriz dominante pasando de una a tres plantas sótanos con el incremento de vehículos puede resultar gravoso e incómodo para el sirviente. Ello puede obligar no solo a realizar las oportunas reformas cuando fueran solicitadas sino también al pago de las correspondientes indemnizaciones, si quedan demostradas en autos. En el art. 9. 2 de la Ley 13/1990 , se dispone que el titular del predio sirviente tendrá derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el uso de la servidumbre que no sean consecuencia necesaria de su ejercicio, pero no puede confundirse daño y perjuicio con pago de parte del precio del valor del predio que fija la parte (y estima la sentencia recurrida) conforme a una norma procesal que determina una heterointegración no prevista en la normativa civil catalana. Con la indemnización de los daños y perjuicios establecido en el art. 9.2, se pretende que el menoscabo surgido en el predio sirviente sea restablecido, lo que no equivale a que el enriquecimiento del dominante sea participado por el sirviente calculando ya no solo el valor del fundo dominante sino también el propio y aplicando una regla de cálculo proporcional fijado en la LEC, lo que comporta una vulneración del art. 9 de la Ley 13/1990 .

El paso de unos 252 vehículos que se encuentran en las plantas segunda y tercera, anteriormente no previstos en la servidumbre que solamente lo era para la planta única sótano, no ha comportado un daño ni un perjuicio justificado en la litis. La demandante alegaba en uno sus escritos que entre los perjuicios se podían enumerar la disminución de la seguridad del parking por el aumento de coches, la dificultad de adopción de acuerdos, la mayor toxicidad, el necesario aumento de las medidas de seguridad, extremos que además de que, en parte, ya habían sido contemplados en los Estatutos internos de la actora como se ha recogido en el pf. f) del epígrafe precedente, no han sido valorados y no pueden conformar un daño "in re ipsa" indemnizable. Y menos aún, tal como se solicita en la demanda, fijar un precio de 157.000 euros que no tiene acogida en el art. 9 de la Ley 13/1990 cuando el paso entre los sótanos de los predios dominante y sirviente y la superficie ocupada, no consta sea mayor que aquella que hubiera procedido por la ejecución de la servidumbre voluntariamente constituida entre ambas fincas.

Por lo expuesto, no justificados daños y perjuicios que debían ser probados por la actora, y siendo que el valor de cálculo empleado por la sentencia conforme al "petitum" de la demanda parte de una norma procesal que comprende el importe del valor de las fincas dominante y sirviente que no es de aplicación para su determinación, debe estimarse el recurso y la infracción legal denunciada.

5.- En el mismo motivo se denuncia la infracción del art. 18 de la Ley 13/1990 , que regula las servidumbres forzosas, no aplicable a la presente litis que trata de la modificación y agravación de la servidumbre voluntaria pactada. En todo caso, si estimásemos como se realiza en la demanda y en la sentencia recurrida, que se han impuesto nuevas servidumbres forzosas distintas de las inicialmente previstas por el aumento de dos sótanos con 252 plazas nuevas de aparcamiento, el art. 18.3 dispone que la indemnización ha de consistir en el precio del terreno afectado, salvo que lo utilice el sirviente, extremo que, como hemos señalado, no se ha probado en cuanto aumento de terreno. En la litis, no consta justificado que el terreno ocupado en el fundo sirviente para la circulación de los vehículos de las plantas segunda y tercera de la finca dominante sea mayor que aquel que correspondería a la servidumbre voluntaria pactada. Téngase presente que con la indemnización se trata de materializar el gravamen e indemnizar daños que debe justificar la demandante en un "quantum" determinado, sin que pueda quedar fijado mediante un importe proporcional correspondiente al valor de los predios dominante y sirviente, por aplicación del art. 251.5 LEC .

En su consecuencia, ha de estimarse el motivo octavo del recurso de casación deducido por CRISAN BORGES S.A. y revocar la sentencia apelada, confirmando la de primera instancia.

CUARTO.- Costas.

No procede la imposición de las costas del presente recurso ni las de segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , mientras que las de primera instancia serán de cargo del demandado al rechazarse íntegramente la demanda - art. 394 LEC -.