Sentencia Civil Nº 33/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 374/2006 de 03 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00033/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7019008 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 374 /2006

Proc. Origen: JUICIO EJECUTIVO 772 /1989

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D.O.

De: Esther

Procurador: NURIA MUNAR SERRANO

Contra: BNP ESPAÑA, S.A.

Procurador: FERNANDO GALA ESCRIBANO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a tres de febrero de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ejecutivo número 772/1989, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado Dª Esther , y de otra, como apelado-demandante BNP España S.A.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1º Instancia nº 11 de Madrid, en fecha 23 de mayo de 1990 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo mandar y mando seguir adelante la ejecución despachada, hasta hacer trance y remate de los bienes embargados a Esther y Julián , y con su producto entero y cumplido pago a la parte actora, de las responsabilidades por que se despachó la ejecución, la cantidad de 901.553,00 pesetas, importe del principal, comisión e intereses pactados hasta la fecha invocada; y además el pago de los intereses de demora también pactados y las costas, a cuyo pago debo condenar y condeno expresamente a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso, en el que se ha admitido la práctica de la prueba.

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 27 de enero de 2009, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- BNP España S.A. presentó demanda de juicio ejecutivo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 contra D. Julián y Dña. Esther en reclamación de 901.553 pesetas de principal; constituyendo el título de ejecución una póliza de préstamo suscrita el día 26 de diciembre de 1985 entre BNP España S.A. como entidad prestamista y los señores Julián y Esther como prestatarios. El importe del préstamo ascendía a 1.550.000 pesetas, los intereses convenidos de un 21,50 % anual, y moratorios de 3 puntos más, y acordándose su amortización en 48 mensualidades consecutivas, comprensivas de capital e intereses, por importe de 49.319 pesetas cada una, con vencimiento la primera el 5 de febrero de 1986; debidamente intervenida la póliza por Corredor de Comercio.

En la póliza de préstamo se indicaba como domicilio de los prestatarios la calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Alcalá de Henares (Madrid), que en la cláusula duodécima se consideraba como domicilio de aquellos a efectos de notificaciones, requerimientos y comunicaciones, mientras no participasen a la entidad bancaria su cambio.

En la demanda iniciadora del procedimiento se señala como domicilio de los demandados la calle DIRECCION001 NUM001 , NUM001 de Alcalá de Henares, sin que la ejecutante haya acreditado que los demandados designaran este domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos. Por auto de 26 de julio de 1989 se despacha ejecución contra los demandados, apareciendo una diligencia de requerimiento de pago, embargo y citación de remate de fecha 3 de noviembre de 1989, en el domicilio expresado en la demanda, que se entiende con la persona de un empleado -D. Luis -, que no la firma.

Por diligencia de ordenación de 19 de mayo de 1990 se acuerda librar un testimonio de particulares que había solicitado la parte ejecutante, y mediante diligencia de ordenación de 19 de abril de 1995 se archivan las actuaciones, hasta que por escrito presentado el 19 de febrero de 2004 la ejecutante pidió el embargo por vía de mejora de determinados bienes de la demandada Dña. Esther , y entre ellos de la parte legal del sueldo y demás emolumentos que percibiese de Servicio Securitas S.A., a lo que accedió el Juzgado por providencia de uno de abril de 2004 . Es a raíz de este embargo cuando la Sra. Esther solicitó las declaraciones de nulidad de actuaciones y la declaración de caducidad de la instancia, recayendo auto el 27 de abril de 2005 declarando la nulidad de actuaciones desde la notificación de la sentencia, y acordando la notificación de ésta a la Sra. Esther ; auto que recurrido en reposición por la anterior, fue mantenido por auto de 14 de octubre de 2005 , que desestimó el recurso de reposición formulado; y es al practicar la notificación de la sentencia dispuesta en el auto de 27 de mayo de 2005 cuando Dña. Esther la recurre en apelación.

Debe significarse asimismo que el Juzgado, mediante auto de 28 de mayo de 2008 tuvo por desistida a la demandante de la prosecución del procedimiento respecto a D. Julián , continuándose el mismo sólo en cuanto a la codemandada Dña. Esther .

SEGUNDO.- Como pretensión principal se solicita en el recurso de apelación la caducidad e la instancia, a lo que no se debe acceder, pues interesada tal caducidad de la instancia por la ahora apelante, fue rechazada en el auto del Juzgado de 27 de abril de 2005 , y si bien es cierto que esta resolución se recurrió en reposición por la Sra. Esther , también lo es que en el recurso no se discutió la denegación de la caducidad de la instancia, por lo que al devenir dicho pronunciamiento firme no se puede volver a suscitar en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia.

TERCERO.- La pretensión subsidiaria del recurso es la nulidad de actuaciones, por vulneración de normas y garantías procesales causantes de indefensión, y ello a causa de una citación de remate efectuada de modo irregular y fraudulento, a lo que se debe acceder, si bien no en los términos pedidos en el suplico del recurso y por las razones que a continuación se explican.

Como declara la sentencia del Tribunal Constitucional 17/1992, de 10 de febrero , el derecho de defensa y la correlativa interdicción de indefensión establecida en el artículo 24.1 de la Constitución comportan la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, y de ahí, la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en especial, de aquel que se hace a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso, pues, en tal caso, el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados. Se trata, pues, con dichos actos de comunicación de garantizar la defensa de los derechos e intereses legítimos de las partes, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellas perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que es lesiva del derecho fundamental citado, salvo que la falta de comunicación tenga su causa en la pasividad o negligencia del interesado que adquirió conocimiento del acto o resolución por medios distintos.

La apelante acredita que antes de la presentación de la demanda se separó legalmente de su cónyuge D. Julián , pues por sentencia de 9 de enero de 1987 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares se estimó la demanda de separación presentada de mutuo acuerdo, declarando la separación matrimonial de los cónyuges D. Julián y Dña. Esther , aprobando el convenio regulador suscrito el 21 de noviembre de 1980, en el cual precisamente se establecía que el uso de la vivienda familiar, en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM002 , de Alcalá de Henares se atribuía al esposo D. Julián .

También se ha justificado que por sentencia de 27 de octubre de 1988 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares se estimó la demanda de divorcio de mutuo acuerdo presentada por D. Julián y Dña. Esther , decretando la disolución del matrimonio por divorcio y aprobando el convenio regulador, en el cual se señalaba que el domicilio de D. Julián radicaba en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM002 , de Alcalá de Henares, y el de Dña. Esther en la calle DIRECCION002 nº NUM003 , NUM004 , de Algete.

Como dijimos, la diligencia de requerimiento de pago, embargo y citación de remate se practicó el 3 de noviembre de 1989 en el domicilio señalado en la demanda, DIRECCION001 nº NUM001 , NUM001 , de Alcalá de Henares, no justificando la actora que los demandados le hubieran comunicado el anterior domicilio a efectos de requerimientos y notificaciones y sin que conste que el mismo fuera el de la apelante, sino en realidad todo lo contrario, pues en su documento nacional de identidad expedido el 9 de noviembre de 1988 aparece como domicilio suyo la calle DIRECCION003 nº NUM005 de Alcalá de Henares y en el certificado de defunción de D. Julián figura como último domicilio suyo precisamente la DIRECCION001 nº NUM001 , DIRECCION004 , de Alcalá de Henares.

La conclusión no puede ser otra sino que la apelante no fue citada de remate en su domicilio, practicándose dicha notificación en el domicilio de D. Julián , del que ya se hallaba anteriormente divorciada, siendo esta ausencia de válida citación de remate la que de conformidad con los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial provoca la nulidad de actuaciones interesada, que debe comprender la diligencia de ordenación de 19 de mayo de 1990 y actuaciones procesales posteriores, excepto el auto de 28 de mayo de 2008 , reponiéndose aquellas a dicho momento para la práctica de diligencia de requerimiento de pago, embargo y citación de remate en la persona de la demandada Dña. Esther .

Parece evidente que el auto de 27 de abril de 2005 no se pronunció ni denegó la nulidad de actuaciones que ahora se acuerda. Únicamente decretó la nulidad de actuaciones desde la notificación de la sentencia, pero no pudo pronunciarse ni acceder a la nulidad de la sentencia ni de actuaciones anteriores porque a ello se oponía tanto el artículo 267 como el 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por lo que dejó a salvo el recurso de apelación que se pudiera formular interesando la mencionada nulidad e actuaciones.

CUARTO.- Procede por cuanto se ha expuesto estimar en parte el recurso de apelación formulado, y declarar la nulidad de las actuaciones practicadas en la primera instancia desde la diligencia de ordenación de 19 de mayo de 1990, inclusive, comprendiendo las actuaciones procesales posteriores, excepto el auto de 28 de mayo de 2008 , y reponiendo las mismas al momento señalado en el fundamento anterior.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Dña. Esther contra la sentencia que con fecha 23 de mayo de 1990 pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número 11 de Madrid , debemos declarar la nulidad de las actuaciones practicadas en la primera instancia desde la diligencia de ordenación de 19 de mayo de 1990, inclusive, y comprendiendo las actuaciones procesales posteriores, excepto el auto de 28 de mayo de 2008 , reponiendo aquellas a dicho momento para la práctica de la diligencia de requerimiento de pago, embargo y citación de remate en la persona de la demandada de Dña. Esther ; sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.