Sentencia Civil Nº 33/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 80/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00033/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7001352 /2008

RECURSO DE APELACION 80 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 388 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID

De: Dña. Flor

Procurador: PROC.SR.FRANCISCO DE PAULA MARTÍN FERNÁNDEZ

Contra: INMOKASA CHAMBERI, S.L. Y Javier

Procurador: PROC.SRA. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMA. SRA. Dª.MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

SENTENCIA Nº33

Magistrados:

ILMO. SR. D.ANTONIO GARCIA PAREDES

ILMA. SRA. Dª.MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª.MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

En Madrid a treinta de enero de dos mil nueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.48 de Madrid, seguidos de una parte como demandante-apelado por INMOKASA CHAMBERI, S.L., de otra, como demandante-apelante DÑA. Flor y de otra como demandado-apelado D. Javier .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 11 de julio de 2007, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:"Que ESTIMANDO la demanda formulada por INMOKASA CHAMBERÍ, S.L., representado por el Proc.Sra. De la Fuente Bravo, contra Flor , representada por la Proc. Sra. Martín Fernández, debo condenar y condeno a ésta a que abone a la actora la suma de 6.000,00 euros, intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial hasta su pago, y abono de costas; y debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por Doña Flor contra Inmokasa Chamberí, S.L. y Javier , absolviendo a éstas de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Flor , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de enero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se admiten los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 388/2005, tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, seguidos a instancias de INMOKASA CHAMBERI S.L. (en adelante Inmokasa), contra Dª Flor , sobre reclamación de 6.000 € por la intermediación en la compra de un inmueble realizada a favor de esta última. Procedimiento al que se acumuló el instado por Dª Flor contra D. Javier (en rebeldía procesal) y la mercantil INMOKASA CHAMBERI S.L., sobre nulidad de contrato de compraventa y arras penitenciales de fecha 29-10-04, así como del contrato de mediación, o subsidiariamente sobre resolución y así mismo sobre condena de D. Javier al pago de 18.000 € en concepto de indemnización.

La sentencia estima la demanda de INMOKASA CHAMBERI S.L. y condena a Dª Flor al pago de lo reclamado, y así mismo rechaza la demanda de esta última, absolviendo de la misma a los dos demandados.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación Dª Flor , que solicita que se estime su demanda contra los dos codemandados, y se decrete: la nulidad del contrato de arras penitenciales, de 29-10-2004, o subsidiariamente la resolución, que se desestime la demanda de Inmokasa, y de forma subsidiaria para el caso de que no se estime el recurso, se declare que no ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias. Los motivos que se alegan son:

1.- Infracción por no aplicación del precepto legal art. 1.259 CC. Solicitó la nulidad del contrato de arras penitenciales de 29-10-2004 , al no acompañar D. Ismael poder del vendedor D. Javier , quien no consta haya ratificado el contrato. Cuestión que no resuelve la sentencia por lo que incurre en incongruencia omisiva.

2.-Error en la apreciación de las pruebas que resulta de los documentos obrante en autos. Reconoce que contactó con la inmobiliaria demandada, y visitó la vivienda el 24-19-04, en compañía de un empleado de la misma; vivienda sita en C/ Sierra de los Filabrés nº 33 de Vallecas (Madrid), que tenía una planta baja de unos 33 m2, de construcción muy antigua a la que se le había añadido un piso de reciente construcción de unos 20 m2, constituyendo todo una unidad, y accediendo al piso superior a través de una escalera sita en el salón de la planta baja, sin otro medio de acceso. Al reunir la vivienda las condiciones que se buscaban, se firma el contrato de arras penitenciales de 29-10-04, entregando en ese momento a la mercantil mediadora la cantidad de 9.000 €.

--Pero la apelante ignoraba, al no ser informada de ello, que el piso superior no se encontraba inscrito en el Registro de la Propiedad, ni se conocía quien era su propietario, siendo una obra clandestina. Y así en el contrato de arras sólo se menciona la planta baja, causando engaño a la compradora, pues de haber conocido la situación real del inmueble jamás hubiera suscrito dicho contrato, por lo que se negó a otorgar escritura pública (por causa ajena a su voluntad).

--Por lo que concurre incumplimiento previo de Inmokasa, esencial, deliberado, injustificado, conducta de esta contraria a la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales ex art. 7 CC . Conducta dolosa que debe determinar la nulidad de dicho contrato de arras o subsidiariamente su resolución.

3.- Para el supuesto de no estimar el recurso que se declare que no ha lugar a la imposición de costas al existir serias dudas sobre los hechos acaecidos .

Por su parte Inmokasa se opone al recurso alegando:

1.-en primer lugar que el tema relativo a la supuesta falta de representación de D. Ismael respecto de D. Javier , es una cuestión nueva en la alzada, al no haberse planteado en la primera instancia, por lo que no debe ser tenido en cuenta. Dª Flor en ningún momento pone en duda la representación de dicho señor, ni en su demanda ni en la contestación a la de Inmokasa, ni menciona el art. 1259 CC .

2.-La vivienda no era un duplex, sino que se trata de un altillo interior, que podía servir de armario maletero, o para poner un colchón en la línea de los dormitorios "loft". No se acredita que sea ilegal, y Dª Flor lo conocía perfectamente por haber visitado la casa en varias ocasiones.

3.-No hay duda de hecho en cuanto a las costas.

SEGUNDO.- Recurso de Dª Flor . Procede su estimación parcial, según lo que se razona a continuación.

En primer lugar no cabe acoger el primer motivo del recurso, relativo a la falta de representación de D. Ismael , quien actúo en representación del propietario de la vivienda, D. Javier , en el contrato denominado de "arras penitenciales", por tratarse de cuestión que, más allá de un mera referencia a que no se aporta en el momento de la suscripción del contrato, ni después, el documento acreditativo de tal representación, no fue planteada como causa de nulidad en la primera instancia, y por tanto al ser cuestión nueva contraria al principio "pendente appellatione, nihil innovetur" no cabe ser considerada en esta alzada. Dicho principio, como explica la Sentencia de la AP de Castellón, sec. 1ª, de fecha 10-3-2008, rec. 1/2008 (EDJ 2008/50816 ),"...veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia, pues, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia (art.456.1 LEC ), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas y alterar los términos en los que ha sido planteado el litigio (SSTS 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997 ). Ello es consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los arts. 400, 412, 414, 426 y 443 , en relación con el art. 222.2 LEC ), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa (art. 24 CE ). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia (SSTS 31 2 julio 2002, 10 diciembre 2003, 9 mayo 2005 )".

Por todo ello no hay incongruencia omisiva en la sentencia de primera instancia, pues no puede reprochársele no haber resuelto una pretensión no deducida por la parte.

Si se aprecia error en la valoración de la prueba, por cuanto no se acredita que antes de la firma del contrato de 29-10-04 , la compradora conociera el estado registral de la vivienda, no estando registrada la superficie de la planta superior, que no puede calificarse de simple "altillo", pues a la vista del plano obrante al folio 231, reconocido por el representante de Imnokasa, se observa que es mas de la mitad de la superficie de la planta inferior (que tiene en el Registro de la Propiedad unos 32 m2). Por tanto se trata de una obra nueva que amplía sustancialmente la cabida de la vivienda, que al no constar escriturada, no es que se desconozca de quien es (lo será del dueño de la casa, al tratarse de una estancia en la planta superior), sino tal circunstancia genera considerables inconvenientes, como ocurriría en el momento de transmitir o vender la finca. Buena prueba de ello es el informe de tasación que se aporta a los autos (a los folios 214 y ss), que literalmente dice: "se ha hecho nueva cubierta y todas las divisiones interiores, se ha sacado de la baja cubierta dos habitaciones, con suficiente superficie habitable, pero no está registrada dicha superficie, por tanto no se ha tenido en cuenta a la hora de tasar". Tampoco hay antecedentes en el Ayuntamiento de Madrid sobre la correspondiente licencia de tales obras.

En el mencionado contrato de fecha 29-10-2004 se dice claramente, en el apartado del título del vendedor, que D. Javier es titular registral de la vivienda denominada bajo nº 3 de la casa 33 de la Sierra de los Filambres de Madrid. Manifestación que sin duda induce a error en la compradora, pues si bien dicho contrato se refiere a obras en habitación "superior" derecha, y por tanto como objeto de venta parece incluida toda la superficie, nada dice de los metros cuadrados de la vivienda, y como se ha visto no responde a la realidad, pues en la inscripción registral de la finca a favor del Sr. Javier no aparece el espacio abierto en la planta superior. Espacio que como explica la compradora consiste en dos habitaciones, con un total de 20 m2, lo que por otro lado no es negado por Imnokasa.

Y tal error que recae sobre la cosa vendida invalida el consentimiento de la compradora, comportando la nulidad del contrato en aplicación de los arts. 1.265 y 1.266 del CC .

La STS Sala 1ª, de fecha 12 de julio e 2002 EDJ 2002/27766 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil EDL 1889/1 y establece que "será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas (...)". En este caso se entiende que concurren los requisitos referidos para que el error vicie de nulidad el consentimiento prestado por la Sra. Flor , pues no se aprecia negligencia en quien confía en los datos suministrados por la inmobiliaria.

En consecuencia a todo ello, deberán las partes restituirse sus respectivas prestaciones (de conformidad con el art. 1303 CC ), que en este caso van referidas a la cantidad de 9.000 € entregada por Dª Flor a la parte vendedora, debiendo serle reintegrada por D. Javier .

No procede acceder a la devolución de dicha cantidad duplicada, pues declarada la nulidad del contrato, no opera la cláusula cuarta relativa a las arras penitenciales.

En cuanto a Inmokasa, si bien puede mantenerse la validez del pacto de mediación en la cláusula cuarta del contrato, que fija en 6.000 € el importe a percibir por la misma de la compradora en el acto de la escritura pública, lo cierto es que no se llegó formalizar la compraventa ante notario, según el contenido del contrato, pero no por culpa de la compradora, sino porque la información suministrada no era del todo correcta o resultó insuficiente, en lo que también contribuyó la inmobiliaria, por lo que no se ha generado su derecho a percibir los honorarios fijados de 6.000 €. Téngase en cuenta que la relación entre agencia de mediación en la compraventa de viviendas y los posibles compradores, rige el principio de confianza en la labor de la intermediadora en cuanto a la certeza de los datos que facilita de la casa en cuestión, confianza que aquí se vió frustrada al no coincidir la realidad física con la situación registral, causa determinante de que no se otorgara la escritura pública.

Por todo ello debe desestimarse la demanda de Inmokasa contra la compradora, como se solicita en el recurso.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la primera instancia hay que distinguir: de un lado las originadas por la demanda de Inmokasa, que al desestimarse, se imponen a dicha parte; y por otro lado las causadas por la demanda acumulada de Dª Flor , que al estimarse parcialmente no se imponen a ninguna de las partes (art. 394 de la LEC ).

No se hace expresa imposición de las costas de esta apelación (art. 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Dª Flor contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, de fecha 11 de julio de 2007 , debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar dictamos la siguiente:

1.-Que desestimamos la demanda promovida por la Procuradora, Sra. de la Fuente Bravo, en nombre y representación de INMOKASA CHAMBERI S.L. contra Dª Flor a quien se absuelve de la misma, con imposición de las costas a la parte actora.

2.-Que estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martín Fernández en nombre y representación de Dª Flor contra INMOKASA CHAMBERI S.L. y contra D. Javier , y declaramos la nulidad del contrato suscrito entre las partes de fecha 29-10- 2004 condenando a este último a abonar a la Sra. Flor la cantidad de nueve mil euros (9.000 €), más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin imponer las costas procesales de esta demanda a ninguna de las partes.

3.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta apelación.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.