Sentencia Civil Nº 33/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 475/2008 de 28 de Enero de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 475/2008

ORDINARIO NUM. 26/2007

TORTOSA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 28 de enero de 2009.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por Excavaciones Becar, representado por el Procurador Sr. Farré y defendido por el Letrado Sr. Jornet, y por Amelia , representada por la Procuradora Sra. Martínez y defendida por el Letrado Sr. Fabregues, en el Rollo nº 475/2008, derivado del Ordinario 26/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tortosa, al que se opusieron Jose Augusto , representado por la Procuradora Sra. Carrera y defendido por el Letrado Sr. Belles Castells, y Encofrats Triguero Rollo, S.L., representada por el Procurador Sr. Colet y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Marcos.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Jesús Escolano Cladelles en nombre y representación de Jose Augusto frente a Excavaciones Becar, representada por el procurador Sr. M Celma pascual, Encofrats Triguero, representada por la Procuradora Margalef y Amelia , representada por el sr. procurador Audi Angela, en el siguiente sentido. Se condena a la empresa Excavaciones Becar a pagar a favor del demandante la cantidad de 7.276 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Se absuelve a Amelia y Encofrats Triguero de las peticiones de la demanda. Se condena a Excavaciones Becar al pago de las costas de la demanda dirigida frente a la misma. Respecto de las costas causadas por la pretensión dirigida frente a Amelia y Encofrats Triguero no se hace expresa imposición de costas, debiendo satisfacer cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Se desestima íntegramanete la demanda reconvencional interpuesta por Amelia frente a Jose Augusto . Se imponen las costas de la misma a Amelia ".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Excavaciones Becar y por Amelia en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Jose Augusto y por Encofrats Triguero Rollo, S. L., se formuló oposición.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos se alzan contra la sentencia que estimó la demanda de responsabilidad extracontractual formulada por el demandante en reclamación de los daños causados a su inmueble por las obras realizadas en el solar contiguo, propiedad de la Sra. Amelia , ejecutadas por los otros codemandados, al tiempo que él de la propietaria del referido solar combate la desestimación de su reconvención contra el actor ejercitando sendas acciones negatorias de servidumbres de luces y vistas y de inmisiones, y una acción de indemnización de daños por los causados a su propiedad por unas filtraciones de aguas provenientes de la finca del actor, por el cierre de unas ventanas y por las impermeabilizaciones de unos cimientos y pared.

SEGUNDO.- El recurso de Excavaciones Becar invoca el error en la apreciación de la prueba, efectuando una exhaustiva reconsideración de la practicada en la instancia y considerada por el Juez a quo, lo que lleva a cabo tratando de imponer la versión propia de lo que de la misma entiende derivarse.

El recurso se rechaza y se ratifica la conclusión establecida por el Juez a quo respecto de que los daños en la propiedad del actor tuvieron su origen en el derribo y excavación efectuados en el solar de la codemandada Sra. Amelia , porque así lo acredita la prueba pericial de la parte actora, integrada por los peritos Miguel Ángel , tasador de siniestros, y Ramón , arquitecto técnico, y lo confirman la testifical por él aportada, frente a la que no puede primar la pericial del arquitecto técnico Sr. Clemente , dado su manifiesto interés en desvirtuar la tesis contraria en razón a su condición del profesional director de la obra ejecutada en el solar de la Sra. Amelia , siendo de destacar como el propio proyecto de ejecución del derribo preveía la posibilidad de los daños a las fincas contiguas y acordaba una revisión de las mismas para observar las lesiones que hubieran podido salir (folio 142), procediendo unir a ello y destacar que, si bien la apelante afirma que el derribo se efectuó a mano en las partes más próximas a la propiedad del actor y así se dispuso en el proyecto, la única factura que por su trabajo obra en autos se refiere únicamente al empleo de máquinas (folio 305), lo que desvirtúa sus alegaciones y refuerza la tesis sostenida por la parte actora, que también se refuerza si atendemos a que el propio dictamen Don. Clemente no es categórico en excluir la posibilidad de los daños, señalando que el estado de conservación precario del edificio del actor hace difícil determinar la causas de los desperfectos, añadiendo que hay patologías anteriores al comienzo de las obras, que concreta en el desprendimiento del revestimiento cerámico de la fachada y en los que presenta la parte inferior del balcón, respecto de los cuales no cabe más que destacar que el invocado desprendimiento no está acreditado coincida con el reclamando por el actor, pues la foto (folio 42) que a él se refiere en el dictamen pericial que da sustento a su reclamación, no coincide con la aportada por los demandados (folio 311) para poner de manifiesto esa preexistencia, al tiempo que el origen del deterioro del balcón no deja de ser una mera opinión o conjetura Don. Clemente no acreditada con prueba al efecto. De lo referido se deriva la desestimación del motivo y con el del recurso.

TERCERO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

CUARTO.- La apelación de la Sra. Amelia se alza contra la desestimación de su demanda reconvencional, y comienza señalando que la sentencia de instancia no recogió el allanamiento parcial realizado por el actor, demandado reconvencional, respecto de la acción negatoria de servidumbres por ella ejercitada.

El motivo ha de estimarse, pues ejercitada una acción negatoria respecto de las servidumbre de luces y vista, de desagüe de tejados y de inmisiones por filtraciones de aguas procedentes del fundo del demandado reconvencional en su fundo, éste se allanó a la pretensión relativa a realizar las obras necesarias a fin de que el agua del tejado de su inmueble salga a la red de desagüe a través de su misma finca, lo que no fue recogido por la sentencia de instancia, que si bien refirió ese allanamiento en sus fundamentos, no lo hizo en el fallo en el que desestimó la totalidad de la demanda reconvencional.

QUINTO.- Se insiste en la apelación respecto de las acciones negatorias, relativas una a la servidumbre de luces y vistas y otra a una supuesta inmisión de agua procedente de la finca del actor a la de los demandantes reconvenientes.

La primera de las referidas acciones se dirige a lograr que el demandado reconvenido proceda a cerrar unas ventanas que se abren en la paredes de su inmueble sita en el límite se su finca con la perteneciente a los actores reconvenientes, ventanas para las que carece de título constitutivo de servidumbre de luces y vistas.

El motivo perece ya que la acción negatoria, regulada en la actualidad en el artículo 544-4 del vigente CCC , es una acción protectora de la propiedad inmobiliaria que requiere para su éxito:

1º) De la prueba del derecho del actor.

2º) Existencia de una perturbación posesoria persistente.

3º) Que la perturbación sea ilegítima.

4º) Que origine un perjuicio al actor.

Partiendo de esa exigencias se impone rechazar la acción negatoria de luces y vistas respecto de las ventanas existentes en la finca del demandante reconvenido, dado que, en el momento de interponerse la demanda, las referidas ventanas habían sido tapadas por una pared construida por la apelante contigua a la del demandante reconvenido, perteneciente a la edificación levantada por la reconveniente en su terreno, impidiendo las luces y vistas combatidas, lo que se acredita no únicamente por la prueba documental fotográfica aportada a los autos sino también por la propia pretensión de la demandada reconveniente, conforme a la que demanda el pago de la referida pared, que denomina provisional y temporal, pero que, sin duda, puso fin, con anterioridad a la demanda y con el aquietamiento del actor reconvenido, a la efectividad de la perturbación de luces y vistas sobre la finca de la reconveniente.

El mismo fracaso ha de predicarse respecto de la acción negatoria de la inmisión de agua en la finca de la reconveniente, pues si esa pretendida inmisión no existe por haber sido objeto de oportuna reparación, no cabe pretender se ponga término a la misma, y cierto es que respecto de su persistencia ninguna prueba existe en autos.

SEXTO.- Los reconvenientes ejercitan una acción de indemnización de daños al amparo del 1902 del CC respecto del precio de la pared levantada para cerrar las ventanas, respecto de los gastos de la presunta impermeabilización de los cimientos de su inmueble y de la pared contigua al edificio del actor, como consecuencia de la inmisión de agua, y respecto de la obra efectuada para canalizar las aguas procedentes del tejado del inmueble del actor a través de la finca de los demandados motivado por la desatención que al actor le hicieron los demandados para que les diera salida a esa aguas a través de su propiedad y no las vertiera sobre la de los reconvenientes.

La primera de las reclamaciones se rechaza, pues con independencia de que construcción de la pared, como el arrancamiento del canal de desagüe, se hiciesen por decisión de la Sra. Amelia , tal y como ella reconoció, según consta en la sentencia de instancia, lo cierto es que el cierre se debió al levantamiento del edificio de la actora y ejercitando ésta un derecho que a ella le correspondía y a sus intereses servia, sin que conste en forma debida que la pared se debiera única y necesariamente a la perturbación del demandante o que éste se hubiese negado a cerrar las referidas ventanas, para lo que se estima manifiestamente insuficiente un mero comunicado de la perturbación sin apremio de la subsanación y sin espera a que ello se pudiera ejecutar.

Respecto de los gastos de impermeabilización, su rechazo se impone por la falta de debida acreditación de los mismos, pues, con independencia de la poca credibilidad que ofrecen unos trabajadores manifiestamente complacientes con sus contratantes y con posible responsabilidad respecto de los daños causados a la propiedad del actor, el hecho de que el informe Don. Clemente , aparejador de la obra de la apelante, relativo a la ejecución de las obras, cuyo pago se pretende, se realice el 12/3/2007 (folio 324), el presupuesto de ejecución sea del 5/3/2007 (folio 327), que la factura de ejecución sea de 21/2/2007 (folio 343) y el recibo de cobro del total sea del 26/2/2007 (folio 344), cuando el emplazamiento a la aquí apelante fue el 28/2/2007, privan de credibilidad a una documentación que presenta toda la apariencia de ir dirigida a contrarrestar los perjuicios de la demanda contraria y no responden a una realidad que, de haberse realmente producido y originado un aumento o modificación de la obra, habría motivado las correspondientes modificaciones y órdenes oportunamente reflejadas documentalmente de los directores de la obra en el momento anterior a su ejecución, y ha de tenerse en cuenta que la primera fase de la obra, relativa a cimientos y estructura, se ejecutó y pagó antes de 27/6/2006, por lo que las órdenes referentes a la impermeabilización, de existir y suponer un cambio en el proyecto, tuvieron que ser anteriores a esa fecha, y sin embargo la documentación justificativa del gasto y de su presupuesto de ejecución es muy posterior, como se señaló.

Por lo que se refiere a los gastos de derivación de las aguas por parte de la apelante, es evidente que el demandante no fue requerido en forma, limitándose la apelante a comunicarle la existencia de la anomalía y de la realización por su parte de la derivación provisional, todo lo que realizó en un comunicado de 27 de septiembre de 2006 (folio 318), y si la apelante decidió no esperan la respuesta y solución del actor fue por su interés, por lo que no puede pretender que el pago sea afrontado por aquel, ya que el gasto se originó por la prisa en el cambio de una situación anterior de hecho y consentida, sin que constara la negativa del actor a su realización, ya que ello no puede ser suplido por el mero conocimiento de un comunicado, ni se ha acreditado que existiese una urgencia que impidiera esperar a la solución por el actor del problema.

Por lo referido se impone el rechazo del motivo.

SÉPTIMO.- Respecto a la pretensión de que no se impongan a la apelante las costas de primera instancia al haberse estimado en parte su reconvención en virtud del allanamiento parcial del actor a la misma, se impone su estimación al amparo de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .

OCTAVO.- Que la estimación en parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas a la recurrente, por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Excavaciones Becar y HABERLA en parte a la de Amelia contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tortosa , cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Condenamos al actor Jose Augusto a realizar las obras necesarias a fin de que el agua procedente del tejado de la vivienda de su propiedad salga a la red de desagüe a través de su finca.

2º) Se dejan sin efecto la imposición a Amelia las costas de primera instancia.

3º) Sin imposición a Amelia de las costas de su recurso.

4º) Con imposición de las costas de su recurso a Excavaciones Becar.

5º) Se mantienen el resto de los pronunciamientos no modificado por esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.