Sentencia Civil Nº 33/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 585/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 585-09.

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Denia.

Procedimiento Juicio ordinario nº 343-03.

Cuantía: -Indeterminada.

S E N T E N C I A Nº 33/10

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a tres de Febrero del año dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 585-09 los autos de juicio ordinario nº 343-03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Don Secundino que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Señora Carbonell Pagán y defendidos por el Letrado Don José Font Serrat y siendo apelado la parte demandada Don Joaquín y Doña Rosana representado por el Procurador Señor González Lucas y defendidos por el Letrado Señor Soler Buigues.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio ordinario nº 343-03 en fecha 5-6-09 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Desestimar la demanda formulada por Don Secundino contra Joaquín y Doña Rosana, al apreciar falta de legitimación activa. Con expresa condena en las costas procesales a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 585-09.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 3-2-10 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la parte actora, Don Secundino, la Sentencia de instancia que estimó la excepción de falta de legitimación activa planteada por los demandados, al considerar el juez a quo que el actor no acredita la propiedad del inmueble respecto del cual ejercita la acción de construcción de un muro por los demandados sin respetar la distancia a linde de tres metros, alterando el nivel natural del terreno en más de dos metros, rellenando de tierras con escombros procedentes de otros lugares a fin de construir una terraza elevada en su propiedad, así como acción negatoria de servidumbre de aguas.

La parte actora acompaño con su demanda copia simple de la escritura de compraventa de su finca siendo impugnado este documento por los demandados, en su contestación a la demanda al considerar que, una copia simple de la escritura de compraventa era un documento insuficiente para acreditar la propiedad del actor.

Consta en las actuaciones en los folios 257 a 264 escrito presentado por la parte actora posterior a la celebración de la audiencia Previa y anterior a la celebración del juicio al que se acompaña certificación del registrador de la propiedad de Javea de fecha 19-6-08 , relativa a la finca propiedad del actor situada en la CALLE000 nº NUM000 de Teulada. Considera la Sala que este documento es suficiente a los efectos de acreditar la titularidad de la finca de la actora a los efectos de ejercitar la acción pretendida en su demanda, cuando además la legitimación del actor se reconoce por el propio demandado a lo largo del procedimiento, con las denuncias presentadas , las solicitudes de suspensión de ambas partes, al estar en vías de llegar a un acuerdo por ello el recurso debe ser estimado en el sentido de desestimar la excepción de falta de legitimación activa planteada por la parte demandada.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto debatido, la Sentencia de instancia no entra a resolver el fondo del mismo, como ya ocurrió en la Sentencia dictada con fecha 8 de Julio de 2008 que no resolvió la cuestión debatida al considerar que la misma debía ser resuelta por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Como ya se expuso en la sentencia de esta Sala nº 84 de fecha 3 de Marzo de 2009 que, resolvió el recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 8 de Julio de 2008 : "Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en estos casos así en Sentencias de diez y dieciocho de Mayo de dos mil, se planteaba una doble posibilidad en orden a la desestimación por improcedente de la operatividad de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario:

1.- Que habida cuenta que la Sentencia apelada se abstuvo de conocer de forma absoluta, y por ello mismo , y en todo caso, y al entender de esta Sala indebidamente, acerca del fondo de la litis en cuyo examen debió de entrar dictando en definitiva una Sentencia estimatoria o desestimatoria de la pretensión del actor y de la del demandado reconviniente, ello implicaría que este Tribunal de apelación debiera de pasar a examinar y resolver acerca de las cuestiones de fondo deducidas en la inicial demanda y en la dicha reconvención , sin que fuese procedente devolver la causa al Juzgado de instancia para que se pronuncie acerca del fondo de este proceso (S.S.T.S. de 22-7-83, 12-6-89, 11-6-90, 13-5-92, 15-3-93 ).

2.- Revocar la Sentencia de instancia decretando expresamente su nulidad por no ser procedente ni oportuno lo que en ella se ha decidido , apreciar una situación de litisconsorcio pasivo no existente que dejó así de forma también impreJuzgado el fondo de la litis, y reponiendo el curso de esta causa al momento procesal de dictar Sentencia en primera instancia devolviendo los autos a dichos fines al Juzgado "a quo" para que con libertad de criterio resuelva lo que estime procedente con arreglo a Derecho acerca del fondo de esta litis, decisión que también puede tener apoyo sólido y suficiente en otras resoluciones jurisprudenciales como las SST.S. de 12-6-98 y las que en ella se citan de 20-10-95, 29-12-95, 13-4-96, 27-10-98 , 29-6-99, referida esta última a la indebida apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y además en trámite extemporáneo a tal fin en el proceso de menor cuantía, cual es el de la Sentencia , señala que el defecto de litisconsorcio pasivo necesario puede subsanarse en la comparecencia prevista en el artículo 693 de la L.E.C . y su apreciación tardía no puede llevar a la absolución en la instancia, sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir, según tal resolución y las que en ella se citan, al de la comparecencia.

Esta Sala estima que el presente supuesto debe de adoptarse la segunda de las alternativas expuestas por lo que procede decretar la nulidad de la Sentencia de instancia dejando sin efecto lo que en ella se acordó sin que sea oportuno que esta Sala una vez rechazada, como debe serlo por totalmente improcedente y extemporánea, entre en el examen y Resolución del fondo de la litis, sino que lo procedente es devolver la causa al juzgado "a quo" a fin de que en uso de su Jurisdicción y con libertad de criterio entre en el examen de fondo de la litis dictando la Sentencia que estime procedente con arreglo a derecho estimando o desestimando los pedimentos de la demanda. Todo lo cual además abonado por la consideración de que en otro caso , por esta Sala se entraría a conocer y decidir directamente acerca del fondo de esta litis y dado que contra la Sentencia que pueda dictarse, si en atención a su cuantía , no fuese posible interponer recurso de casación, no sólo se privaría a la parte de una instancia, argumento decisivo tenido en cuenta para decretar la nulidad de una Sentencia por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7-2-97, sino que se dejaría vacío de contenido el genérico Derecho de las partes al recurso, esto es , a que lo decidido sobre el fondo de la litis lo sería en definitiva en única instancia sin que lo pudiera revisar un Tribunal ulterior en vía de recurso.

TERCERO.- En el caso presente es procedente acoger la doctrina sustentada por la anterior Sentencia de la Sala y declarar la nulidad de las actuaciones con remisión de las mismas la Juzgado de Instancia a fin de que se proceda a dictar nueva Sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Maria José Carbonell Pagán en representación de Don Secundino contra la Sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Denia en fecha 5-6-09 revocando dicha Resolución en cuanto apreció la concurrencia de la excepción de falta de legitimación activa del demandante y decretando la nulidad de dicha resolución con reposición del curso de la causa al momento procesal de dictar Sentencia en primera instancia, devolviendo el proceso al juzgado a quo a fin de que en uso de su Jurisdicción y con libertad de criterio entre el examen del fondo de la litis dictando la sentencia que estime procedente con arreglo a derecho, estimando o desestimando en su caso los pedimentos de la demanda. No se realiza pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto , uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.