Sentencia Civil Nº 33/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 148/2009 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00033/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00033/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00033/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000148 /2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 33/2010

En PALMA DE MALLORCA, a uno de febrero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de filiación nº 1337/2007, procedentes del Juzgado de 1º Instancia nº 11 de Palma, a los que ha correspondido el rollo nº 148/2009, en los que aparece como parte actora-apelante a D. Argimiro , representado por la Procuradora Sra. Aurea Abarquero Burguesa y defendido por el Letrado D. Miguel Mascarós Ibernon y como demandada-apelada a Dª Martina , representada por el Procurador Sr. José Rodríguez Rincón y defendido por el Letrado D. José Miguel Sintes Pujol, siendo parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2008 cuyo fallo literalmente dice: Que estimando parcialmente la demanda de Juicio Verbal promovida por la Procuradora Sra. Abarquero en nombre y representación de D. Argimiro , contra Dña. Martina , Dña. Azucena , Dña. Bibiana y D. Emilio y Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que la menor Dña. Azucena no es hija matrimonial de D. Argimiro , con los efectos s ello inherentes, no habiendo lugar al resto de pronunciamientos instados y sin efectuar imposición de costas.

Una vez firme esta resolución, remítase testimonio de la misma al Registro Civil de Valencia a los oportunos efectos.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, se celebró vista el día 27 de enero de 2010 a la que asistieron las partes que constan en la diligencia levantada al efecto y que figura unida al rollo).

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició en virtud de demanda en la que se ejercitó acción de impugnación de paternidad matrimonial formulada por la Procuradora Dª Aurea Abarquero Burguera, en nombre y representación de D. Argimiro , contra Dª

Martina , y los menores Azucena , Bibiana y Emilio , en solicitud de que se dictara sentencia en la que se declarara que los menores Azucena , Bibiana y Emilio no son hijos matrimoniales del actor, con supresión del apellido paterno que figura en la inscripción del Registro Civil.

SEGUNDO.- La sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional estimó parcialmente la referida demanda y declaró que la menor Azucena no es hija matrimonial de D. Argimiro , con los efectos a ello inherentes, no habiendo lugar al resto de pronunciamientos instados y sin efectuar imposición de costas.

En los Fundamentos de Derecho de la referida sentencia se indica que, en cuanto a la menor Azucena , existe una prueba biológica de paternidad practicada en el año 1996 por la Conselleria de Sanidad de la Generalidad de Valencia, estableciendo en un 99 % la paternidad del Sr. Nicanor , lo que excluye la paternidad del actor respecto a la misma.

Que en cuanto a los menores Bibiana y Emilio , por el contrario, no se aporta en las actuaciones prueba alguna que demuestre la falta de paternidad alegada.

TERCERO.- La representación procesal del actor se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado Jurisdiccional y solicitó la revocación parcial de la misma y que se dictase otra, en su lugar, en la que se declarase que los menores Bibiana y Emilio tampoco son hijos de D. Argimiro .

En el referido recurso y al amparo de los dispuesto en el art. 460.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte actora- apelante solicitó la práctica de la prueba pericial que por causa a ella no imputable no pudo practicarse en la Primera Instancia.

Tal petición fue admitida por esta Sala conforme resulta del Auto recaído en el presente Rollo.

Dicha prueba fue practicada y en la correspondiente vista que se celebró en esta alzada, tanto ambas partes litigantes como el Ministerio Fiscal, habida cuenta el resultado de la misma, interesaron que se estimara parcialmente el recurso de apelación y que se revocara parcialmente la sentencia de instancia, acordándose, en su lugar, estimar también la demanda en lo referente a la menor Bibiana , al haber quedado acreditado con la prueba pericial practicada en esta alzada que Bibiana no es hija matrimonial del actor. Y que sí lo es el menor Emilio .

CUARTO.- De la prueba pericial biológica realizada por el Laboratori de Genètica de la Universitat de les Illes Balears que obra unida el presente Rollo resulta lo siguiente:

A) En cuanto a la menor Bibiana que dada la incompatibilidad determinada en nueve de los diecisiete marcadores estudiados, se puede excluir la paternidad biológica del Sr. Argimiro respecto de la menor Bibiana .

B) Por lo que se refiere al menor Emilio , la paternidad biológica del Sr. Argimiro sobre dicho menor se puede considerar prácticamente probada.

QUINTO.- Atendiendo al resultado de dicha prueba pericial biológica debe estimarse, por lo tanto, parcialmente el recurso de apelación y revocarse parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de declarar que la menor Bibiana no es hija matrimonial de D. Argimiro , con los efectos a ello inherentes.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Abarquero Burguera, en nombre y representación de D. Argimiro , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2008 dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Palma en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en el sentido siguiente:

2) Que debemos declarar y declaramos que la menor Bibiana no es hija matrimonial de D. Argimiro , con los efectos a ello inherentes.

Una vez firme la presenten sentencia remítase testimonio de la misma al Registro Civil de Valencia a los efectos oportunos.

3) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.